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勞動合同風險條款

法律客觀性:

《勞動合同法》給現有的勞動合同法律制度和用工制度帶來了全新的變化和挑戰。作為用人單位,應該擺脫過去陳舊的用人觀念,以避免不必要的成本,減輕勞動合同法帶來的沖擊。壹、新法下制定規章制度的重要性及風險應對規章制度是用人單位內部的“法律”,貫穿於用人單位的整個用人過程,是用人單位行使管理權和合同解除權的重要依據。勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的,用人單位可以解除勞動合同。沒有規章制度,公司的管理就會陷入困境。《勞動合同法》第四條用較大篇幅規定了規章制度。用人單位制定、修改或者決定勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律、勞動定額管理等直接關系勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項予以公示或者告知。從法律規定來看,規章制度的制定和修改過程是:職工代表大會或全體職工討論→提出方案和意見→與工會或職工代表平等協商→公示和通知。風險分析1。不合法的規章制度不能作為仲裁或訴訟中審理勞動爭議案件的依據。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋》第十九條規定,規章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公開”三個條件,才能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。2.按照《勞動合同法》第八十條規定,規章制度違反法律、法規規定的,由勞動行政部門責令改正,給予警告;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。3.根據《勞動合同法》第三十八條規定,用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的,勞動者可以解除勞動合同,用人單位應當支付經濟補償。提示:規章制度違反法律法規,包括內容違法、制定程序違法、宣傳程序違法。應對策略1、制定和修改規章制度,履行民主程序,保留職工代表大會或全體職工討論協商的書面證據,履行公示程序;2.審查舊規章的合法性,修改或刪除不符合法律要求的條款;3.宣傳方式和技巧:(1)公司網站發布方式;(2)電子郵件通知方式;(3)公告欄張貼法;(4)員工手冊發放方法(保留簽收記錄);(5)規章制度培訓方法(保留培訓考勤記錄);(6)規章制度考試方法(保留試卷)。從證明的角度來說,不建議采用網站發布方式、郵件通知方式、公告欄張貼方式,因為這三種公示方式都不好證明。第二,新法下員工入職考試的重要性和風險應對。實踐中,用人單位招聘流程簡單化、形式化,不註重入職考試。另外,《勞動合同法》對雙重勞動關系的間接承認,會給用人單位的用工帶來很大風險。《勞動合同法》第八條規定,用人單位有權了解與勞動合同直接有關的基本信息,勞動者應當如實說明。第二十六條規定,對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者以欺詐手段訂立的部分無效。第九十壹條規定,用人單位招用未與其他用人單位解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任。風險分析1。未經入職考核,以欺騙手段錄用員工的,勞動合同可能無效;2.尚未與其他用人單位解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任。應對策略1,招聘員工時,要求其提供與原單位解除或終止勞動合同的證明,並保留原件。未解除勞動合同的,需原單位出具同意員工入職的書面證明。2.核實勞動者的學歷、工作經歷等個人資料的真實性,要求勞動者承諾不承擔競業限制義務並與原單位核實,避免不可預知的訴訟風險。三、新法下勞動合同訂立的形式和期限及風險應對為了解決實踐中事實勞動關系泛濫、用人單位不簽合同的頑疾,《勞動合同法》強調勞動合同的書面化,勞動合同無論訂立、變更、解除、終止均為書面形式。《勞動合同法》第十條規定,建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。已經建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起壹個月內訂立書面勞動合同。風險分析1。工資成本增加:《勞動合同法》第八十二條規定,用人單位自用工之日起超過壹個月不滿壹年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。2.無固定期限合同的訂立:《勞動合同法》第十四條第三款規定,用人單位自用工之日起滿壹年未與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者訂立了無固定期限勞動合同。應對策略1,創新就業觀念,建立就業前簽約的習慣,最遲壹個月內簽約;2.勞動合同解除後,勞動者繼續在用人單位工作的,應當摒棄雙方可以隨時解除勞動合同的觀念,也應當在壹個月內訂立合同;3.勞動者拒絕簽訂勞動合同的,將保留簽訂合同通知書等相關證據,用人單位不承擔法律風險。四。新法下訂立無固定期限勞動合同的陷阱與風險《勞動合同法》第十四條規定,有下列情形之壹的,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,應當訂立無固定期限勞動合同,但勞動者提出訂立固定期限勞動合同的除外: (壹)勞動者在用人單位連續工作滿十年的;(二)用人單位首次實行勞動合同制或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在用人單位連續工作滿十年,距法定退休年齡不滿十年的;(三)連續訂立兩個固定期限勞動合同,勞動者沒有本法第三十九條第壹項、第二項和第四十條規定的情形,續訂勞動合同的。第八十二條第二款規定,用人單位違反本法規定未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,應當自應當訂立無固定期限勞動合同之日起,向勞動者每月支付二倍的工資。這篇文章的意思很清楚。三種情況,只有勞動者提出訂立固定期限勞動合同,才可以不訂立無固定期限勞動合同,否則要支付月工資的兩倍。其實這裏隱藏著壹個很大的“陷阱”,用人單位壹不小心就很容易掉進去。風險分析1。勞動者符合法定三個條件時,用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同,勞動者也默認接受。但是過了幾個月或者幾年,突然要求公司從訂立固定期限合同之日起每月支付兩倍的工資。從法律上講,其主張可以成立,因為勞動者並未提出訂立固定期限勞動合同,用人單位本應主動訂立無固定期限勞動合同。2.員工口頭要求訂立固定期限勞動合同,用人單位根據員工的意思表示訂立。然而,在表現了壹段時間後,員工反悔,要求用人單位支付兩倍工資。如果用人單位不能證明員工提出訂立固定期限勞動合同,將面臨支付兩倍工資的風險。應對策略當勞動者符合上述條件時,用人單位在訂立合同前應增強證據意識。實踐中,建議以書面形式詢問勞動者訂立什麽樣的合同。勞動者同意訂立固定期限勞動合同或者自願提出訂立固定期限勞動合同的,用人單位必須保留勞動者同意的書面證據,以避免事後被勞動者使用而增加勞動成本的風險。五、新法全新規定試用期及風險對策鑒於實踐中用人單位擅自約定試用期,導致試用期成為“廉價期”、“閑置期”,損害勞動者利益,《勞動合同法》對此作出了若幹規定。《勞動合同法》第十九條規定,勞動合同期限三個月以上不滿壹年的,試用期不得超過壹個月;勞動合同期限壹年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限或者無固定期限勞動合同的試用期不得超過六個月。同壹用人單位同壹勞動者只能約定壹個試用期。以完成壹定工作任務為期限或者期限不滿三個月的勞動合同,不得約定試用期。第二十條規定,勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%,不得低於用人單位所在地最低工資標準。風險分析1。個人試用合同風險:單獨簽訂試用合同或者勞動合同只約定試用期的,試用期不成立,此期限為勞動合同期限。2.賠償風險:違法約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違反法律規定約定的試用期已履行完畢的,用人單位應當以勞動者試用期滿後的月工資為基數,按照法定試用期以外已履行的期限向勞動者支付賠償金。3.人力財力風險:根據勞動部辦公廳關於試用期解除勞動合同處理依據的批復,用人單位為勞動者提供技術培訓的,勞動者在試用期內依法解除勞動合同的,用人單位不得要求勞動者支付培訓費。應對策略1,嚴格執行試用期,不違法約定試用期;2.設定合理的試用期:比如三年勞動合同,試用期最長可達六個月,但勞動合同期限為兩年354天(三年以下),試用期不超過兩個月,相差四個月。用人單位可以選擇合適的合同期限,確定符合企業利益的試用期。3.慎重決定是否在試用期提供特殊培訓。為了規避風險,可以在提供專項培訓前終止試用期。不及物動詞新法下非過失解除勞動合同方式的選擇及風險應對《勞動合同法》第四十條規定,有下列情形之壹的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付勞動者壹個月工資後,可以解除勞動合同: (壹)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿後,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商不能就變更勞動合同內容達成協議的。用人單位在上述情況下解除勞動合同,是選擇提前30天書面通知勞動者還是額外支付壹個月工資?風險分析1。兩種解除勞動方式的經濟成本是壹樣的:提前30天書面通知滿期後解除勞動合同的,用人單位仍需支付30天內的工資,與多支付壹個月工資的成本相同;2.風險不同:第壹種方法下,30天內可以發生很多事情,勞動者在這30天內仍然有工傷、疾病、懷孕、意外傷害的風險。在上述任何壹種情況下,用人單位都不能解除勞動合同。第二種方式下,用人單位支付壹個月工資後可以立即解除勞動合同,解除後不會有用工風險。3.在實踐中,解除勞動合同在三種情況下必須遵循其程序。比如員工不稱職,不能直接解除,需要先培訓或者轉崗。如果還是不能勝任,可以解散。如果他違反了這個程序,就要承擔違法解除勞動合同的風險,並支付兩倍的經濟補償金。應對策略1,避免違法,緩解風險。醫療期滿後不能做原工作的,先安排另壹份工作;如果不能勝任工作,需要先培訓或轉崗;如果客觀情況發生重大變化,需要先改變。2.選擇多付壹個月工資解約,比提前30天書面通知風險小很多。

法律主觀性:

二、防範合同風險的要點是什麽?

防範合同風險的要點如下:

1.進行合同風險識別和風險分析;

2.始終堅持利益原則;

3.謹慎選擇承包商;等壹下。

二、合同風險的表現形式

合同風險的形式如下:

1.合同主體不合格。

2.合同訂立或者招標過程違反建設工程法定程序的。

3.合同條款不完整或單方面有約束力。

4.簽訂固定總價合同或預付合同。固定總價合同由於在項目實施過程中,工程價格不會因價格變化而調整,承包商應承擔工程材料價格波動和工程量變化帶來的風險。

5.業主違約,拖欠工程款。

6.履約期間的變更和簽證風險。

7.業主指定分包商或材料供應商。

三、合同風險識別方法

1.詢問法。包括問卷法、訪談法、專題討論法、德爾菲法等。問卷調查在實際工作中經常使用。在審計實踐中,可以從以下幾個方面制定合同審計問卷:壹是合同管理機構的設立和人員配備;二是崗位職責的制定和履行;第三,合同管理流程;以及第四,合同管理的基礎工作,如相關的合同管理制度、合同管理臺帳、合同檔案管理是否建立健全。

2.流程圖法。主要以流程圖的形式畫出合同從項目簽訂、招標、授權、市場準入、合同履行、終止、售後服務的全過程,從而確定合同管理的重要環節,識別合同風險,進而進行風險分析,提出補救措施。

3.測試表方法。主要是以測試表的形式對合同的關鍵控制環節進行測試,找出合同管理的風險點和控制缺陷,分析其潛在影響和重要性,提出規避和防範風險的措施。

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