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領導幹部必須具備哪些法律思維?

第壹,常規思維

法治就是法治和規則,領導幹部要樹立規則思維。

(壹)先定規矩再做事。

法律是最有效的規則。規律思維首先要求有法可依,即“先立法,後行為”,按照普遍規律治理國家、推進改革。有法可依的基本要求是:第壹,法律體系的主體應當是最高立法機關制定的法律,行政法規和其他法律職能不能長期“代理”。《立法法》規定只能由法律規定的財產征收、財政和稅收等基本事項必須由NPC規定。即使因立法條件不成熟而暫時授權國務院制定行政法規,也應盡快納入法律範疇。二是法律中不規範或不明確的事項,盡量通過行政法規或地方性法規進行規範,盡量減少使用低級法規,增強法律的剛性和約束力。第三,要處理好法律和政策的關系,盡量用法律手段而不是政策來規範屬於法律調整的事項。“政策制定-試點探索-總結推廣-法律固定”的改革模式亟待改變。

其次,規律思維要求凡事都要有規則,“做事先定規則。”強調有法可依,並不意味著法治社會只有法律。在沒有或法律規定不明確的情況下,也要建立規章制度體系,用制度管事管人。不能按指示和指令辦事,不能隨意搞特殊。

(2)做事前定好規矩。

光有規則治理國家是不夠的。規律思維不僅要求有規律可循,而且強調有規律可循,有規則可循,也就是說,規律和規則要求人們量力而行,人們首先要“服從”規律和規則。為實現這壹目標,法律和規則應符合規則的基本品質。好的法律的基本質量要求是公開性、明確性、穩定性、可預測性、無內在矛盾性、合規性和同壹性,法律的這些質量要求基本適用於非法律規則。

1.打開。法律應當在其影響範圍內以各種形式公布,以便受其影響的人能夠獲得和接觸到法律。開放性是法律與內部規定、潛規則等的重要區別。,可以讓法律融入人們的知識體系,然後可能會有更多的人認同法律。2.安全。法治是規則之治,不是原則之治。抽象、原則、概括是立法中的大忌,應盡量避免。只有明確了,才能給立法、執法、守法以明確的指導,既便於法律的實施,又能有效約束立法和執法。3.穩定。法律穩定是社會穩定的基礎。法律只有穩定才能約束公權,保證法律不會因為領導人的變動而改變,有利於人們穩定預期,樹立法律的權威。4.可預見的。可預見性是法律發揮導向和規範功能的重要基礎。只有可預見性,才能讓人有信心和毅力,進而大膽交易,促進市場繁榮。5.沒有內在矛盾。壹個協調統壹的法律體系可以給人們明確的指引和明確的預期,從而降低執法的成本和偏差。6.可以效仿。民主科學立法,提高立法質量和法律遵從度,是降低守法成本,增強守法意願的關鍵。7.身份。認同是指具體的法律命令或行政指令應在公開、穩定、明確、通用的規則指導下制定。有了認同,才能避免“自己制定法律,自己解釋法律,自己實施法律”,“上有政策,下有對策”,濫用自由裁量權,最大限度地實現法律的目的。畢竟大部分法律都是政府執行的。[1]

第二,合理的思考

法治就是法律至上,憲法至上,壹切組織和個人都必須接受和服從法治。所以領導幹部要有法律思維,無論是立法還是執行,都要事先問清楚是否合法。

(壹)符合法律文本的具體規定。

制定法律應當遵守立法法規定的權限和程序。同時,不同的法律具有不同程度的效力。在立法、執法、司法、法律解釋和規範性文件制定過程中,法律文本的規定不壹致時,應當按照上位法優於下位法、特別法優於壹般法、新法優於舊法的原則確定應當依據或者適用的法律。也就是說,要準確認定和運用法律依據,要防止“黑頭(規定)不如紅頭”

(二)符合立法宗旨、法律原則和法治精神。

人類理性的有限性和社會實踐的復雜性,使得法律覆蓋面不完全或出現壹些籠統模糊的規定是不可避免的。所以,在某壹領域沒有具體法律的時候,就應該填補法律漏洞,根據法律原則和法治精神來適用法律,而不是為所欲為。同時,領導幹部在面對不明確的法律條文時,要盡量克服和避免按照立法目的、法律原則和法治精神來解釋和適用法律的心態,隨意解釋和適用法律,“擦邊球”,遊走在法律的灰色地帶。

(3)正確對待“惡法”或“壞法”

背離自然規律、普世道德、正義和人性的惡法是法嗎?是否應該尊重和執行?更進壹步的問題是,領導幹部是否可以因為法律法規與行業和當地實際不符而制定不同的規定或者拒絕執行?與公然違反法律法規不同,以“惡法”和不符合實際為由拒絕遵守和執行法律的現象不僅在中國的實踐中普遍存在,而且更容易得到人們的原諒,因此值得進壹步探討。

歷史上,蘇格拉底在2000多年前以死捍衛了惡法的尊嚴,二戰後的紐倫堡大審判宣告法西斯惡法完全違背人類基本道德和人性是非法的。兩者只是千百年來“惡法也是法”與“惡法不合法”之爭的典型。“惡法也是法”體現了法治的形式主義思想,強調規則的形式價值和普遍平等;“惡法不合法”體現了法治的實質思維,更強調規則的內容和個案的公正。

對於領導幹部來說,“違法”的實體思維更接近中國傳統的德治、人治思維,有時更有利於解決眼前的問題,所以更有吸引力。但是,這種“惡法即違法”的實質思維傾向恰恰值得我們警惕。

首先,在現代法治的發展演變中,形式主義壹直是現代法治的核心理念,也是現代法律制度設計和安排的理論基石。[2]哈耶克認為:“甚至可以說,為了使法治生效,應該有壹個經常被毫無例外地適用的規則,這比這個規則的內容更重要。.....重要的是,規則使我們能夠正確預測其他人的行動,這就要求它應該適用於所有情況——即使是在特殊情況下,當我們覺得不合理的時候。”[3]

其次,“惡法即法”是法治在中國生根發芽的必經階段。我們國家從來沒有經歷過法律至上、規則至上這樣的法治階段。我們的國家規則意識非常缺乏,守法沒有成為習慣,法律沒有被人相信。在實踐中,不科學、不合理的法律成為壹些組織、公民甚至領導幹部不守法、不執法的慣用借口。在這種情況下,強調“違法”的實質思維,無疑賦予了執法者和司法者更少的限制性自由裁量權。某種意義上甚至可以說,這樣做的結果無非是壹種另類的人治。因此,只有強調“惡法也是法”,才能觸動權力淩駕於法律、親情淩駕於法律的頑固結構,法律和規則的至高無上才會成為國民的知識。所以,在今天的中國,即使是“惡法”、“惡法”,也必須給予足夠的尊重,在沒有被依法修改或廢除之前,不允許任意突破。因為壹旦允許壹部“惡法”被隨意打破,潘多拉魔盒打開後,就意味著千千萬萬部“良法”將受到牽連,從而危及法律的權威和生命。對於壹個法治社會來說,個體正義的失衡總是不可避免的,法律偶爾的失當和沈默只能說是壹種無奈,是人們選擇法治作為社會生活方式所必須付出的代價。領導幹部不應因為看到法治的必要成本而喪失對法治的信心,更不應以此為借口攻擊和否定法治。[4]在法律有明確規定的情況下,不能制定與上位法不壹致的下位法,不能直接突破法律或簡單否定法律,也不能圍繞具體規定直接適用法律原則,更不能以法律原則否定具體規定。在執法實踐中,嚴格執法不能被公正執法所取代,因為公正是壹個非常模糊的概念。對於嚴格依法辦事的人,確實可能造成不良社會影響或者嚴重社會後果的,也應當由主管部門通過法律解釋等方式予以妥善處理。

第三,程序思維

公共權力的取得和行使需要遵循壹定的程序。所以,領導幹部要樹立程序化思維。

公共權力的獲得和行使需要程序。

公權力需要程序。“正義不僅要實現,而且要以人們看得見的方式實現。”眾所周知,司法應該遵守程序法。立法也要遵循程序。立法法等法律法規規定了法律、行政法規、地方性法規、規章和規範性文件的制定程序。行政機關在作出行政處分、行政處罰、征收征用時,也必須遵循壹定的公開、公正、民主的程序,以保障人民權利,提高行政效率,增強人民對政府的信任。

程序比實體更重要。實體比程序更有目的性,但法治更強調程序正義而不是實體正義,因為法治的根本任務是規範和約束公權力。沒有正當程序的幫助,公權力就很難被“關進籠子”,實體正義就無法實現。

(二)程序不應等同於“走形式、走過場”,程序要正當。

近年來,關於幹部提拔和公務員招考的負面新聞不斷。相關部門和領導的立場往往是“程序上沒有問題”。針對這種現象,有人認為“如果程序沒有問題,那就是程序本身有問題”。因此,不僅要有程序,而且程序也要正當,否則程序就會淪為“走過場”。程序的正當性來源於其中立性、合理性、排他性、可操作性、平等參與性、自主性、適時終止性和公開性。

1.程序中立要求參與程序的各方都不能因為程序設計而受到不公正的待遇或享受特殊的優惠待遇。“不能自己做主”強調程序中立,回避原則就是這壹原則的體現。2.程序理性要求程序應該合理,以有效防止任意性、專斷性、任意性或任意性。程序理性的核心是權力應當以可解釋、可論證、邏輯壹致的合理方式行使。[5] 3.節目排他性是指每個節目獨立合法推出後,未經特定程序不得更改,即排除同壹節目的重復和影響。[6] 4.程序的可操作性要求程序清晰具體。5.平等參與程序要求接受程序法律後果的各方在同等條件下從節目主持人處獲得相關信息,並有同等機會向節目主持人陳述自己的觀點。[7]“任何裁決都應聽取當事人的意見”是平等參與的體現。6.程序自治要求程序的參與是自願的,而不是強迫的。比如沒有強制投票、聽證等。7.適時終止程序要求程序符合效率原則,應有時限和終點,不應無休止。8.程序公開要求程序除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私外,應向程序參與者和社會公開。

第四,正確的思維

法律通過權利和義務調整社會關系。因此,領導幹部要樹立正確的思想。

(壹)以權利和義務為線索考察和調整社會關系。

法治社會社會關系的基本框架是由法律通過權利和義務來構建的。依法治國,建設法治政府,要求領導幹部首先要認清權利和義務的基本類型和特征,以權利和義務為線索來審視和調整社會關系。本質上,以人為本應該是權利為本,權利的本質是平等。因此,公民和法人的權利應該在立法、執法和司法的各個方面得到平等的分配、尊重和公平的保護。特別是,應當指出,政府有義務積極落實社會權利,如工作權、文化權和教育權。因此,領導幹部應該從權利和義務兩個緯度來分析和認識社會關系,從調整和平衡權利和義務關系的角度來制定法律、推進改革和執行法律。

(2)認真對待權利,認真履行義務。

領導幹部要認真對待他人的權利。領導幹部履行職責時,幾乎沒有不影響他人權利的立法、決策和執法。壹般來說,他人的權利是公權力的邊界。因此,我們應該尊重他人的權利。當然,尊重權利並不意味著不能限制權利。但必須註意的是,對權利的限制是有條件的,即限制本身是有限的。比如征收要以公共利益為原則,程序要公正公平。

領導幹部要切實履行自己的義務。既要尊重他人的權利,又要認真履行自己的職責,嚴格監管市場,消除地區封鎖,打破行業壟斷,維護全國市場的統壹開放、公平誠信、競爭有序、自由安全。

(3)以權利和義務為基本分析工具,正確對待和妥善處理社會矛盾。

從權利和義務的角度分析復雜的社會矛盾,會清晰簡單得多,這也是正確對待矛盾糾紛及其當事人,妥善處理社會矛盾的有效途徑。比如,面對壹個事件或壹個矛盾糾紛,領導幹部首先要思考事件或矛盾糾紛的性質,權利義務關系,正常的法律途徑,然後再分析政府本身的權利義務,做出相應的決策。既要避免行為的不作為、不到位,同時又要防止無所不包、亂作為。“花錢買平安”、“不鬧不解決,小鬧大鬧”等等顯然沒有體現在正確的思路上。

五、權利與責任思維

權力是應該履行的職責。與權利的選擇性、可行使性、放棄性和可轉讓性相反,權力必須行使,不能放棄,不能轉讓。領導幹部作為權力的行使者和責任的承擔者,要樹立責任和擔當的思想。

(壹)有權必有責。

首先,制度設計要有權利和責任。法律法規在賦予行政機關權力時,應提供相應的責任保障機制,避免有權無責,權責錯位。換句話說,誰享有權力,誰就應該承擔責任。規定權力而不規定責任不好,但也要避免權力行使者和責任承擔者的不壹致。

其次,在實踐中,既要保證使用權人負責,又要避免越權負責。責任不僅要落在紙面上,更要落到實處。要有效避免權力無責;上級享有權力,下級承擔責任;壹把手享受權力,二把手、副手或其他人承擔責任的現象等等。當然,也要避免無權力亂負責的現象。

(2)權責要對等。

權力越高,責任越大。妳有多大的權力,就應該承擔多大的責任。過輕的責任既不能糾正濫用權力,也不能阻止潛在的違法行為。但是責任越重越好。太重的責任不會產生應有的約束力,就像太輕的責任壹樣。

從思想上講,全能的政府應該承擔無限的責任,權力有限的政府只能承擔有限的責任。因此,從責任的角度來看,我國政府職能轉變的過程也是政府從無限責任走向有限責任的過程。

從制度設計的角度看,既要註重類型配置中的權責對等,也要註重某壹類責任中的責任程度對等。在立法上,要實現刑事、民事、行政責任的合理均衡配置,改變重行政責任輕刑事、民事責任的現象。同時,立法應盡可能規定具體的責任,既能提前防範潛在違法者擴散法律風險,又能有效約束執法司法人員,避免執法司法不公。

從問責的實踐來看,壹是要嚴格執法,任何人違法犯罪都要承擔相應的責任。要不折不扣地履行法律文本規定的責任,避免“老實人吃虧”。二要防止不問青紅皂白的責任。任何法律責任的承擔都要符合壹定的構成要件,不問原因、不問過錯、不問真正責任人的問責,表面上看似嚴厲,實際上往往是不妥當的。第三,我們必須尊重問責機制。責任不同,對應的問責機制不同,有權追究責任的機構也不同。對於沒有問責權的領導,尤其是主要領導,要尊重相關部門依法執法,不要隨意過問和幹預,更不用說接手,接手問責程序。

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