法律移植是法律現代化進程中的壹個普遍現象。如何推進符合實際國情的法制現代化,有效借鑒國外成熟技術和先進經驗,是壹個重大課題。本文討論了法律移植涉及的標準、完整性和風險等問題。關鍵詞:法律移植;運營;註意;問題
法律移植是法制現代化進程中的壹個普遍現象。法律移植和技術、設備的引進壹樣,必須采用‘最優化方法’。" 1世界上存在著關於標準、誠信和風險的問題。本文討論了許多國家的法律移植以供參考,其中存在壹個選擇移植對象的問題。只有優中選優,移植的法律才是最成熟的,第壹,法律移植的標準問題,最實用的法律。所謂法律移植的標準,是指人們決定是否進行法律移植的整體問題或移植什麽法律的標準。在法學研究和立法實踐中,法律移植是壹種制度,是壹種制度移植。”在法律移植中,人們提出了許多法律移植的標準。在不同的情況下,僅僅是模仿外國法的某壹個組成部分,或者是涉獵壹下,都可能導致移植標準的不同。畫虎不成反狗的後果。”2)因為“每壹項法律實際上都是壹種需要的標準。也就是說,要從我國的實際需要體系中學習和移植外國的法律制度和法律經驗,用壹定的詞匯對應壹定的概念,把條文分成不同的部分。法律移植有壹定的類型,包括提出法規的壹些技巧和解釋。這些規定可以分為兩種方式。壹種是強制執行,壹般是基於霸權手段的運用,與壹定的社會秩序和觀念有關,而這種執行是前提。因為接受國往往被動地接受移植的法律,這種觀念決定了法律的實施方式和法律本身的功能。”(31美國以移植而聞名,而不是根據自身的發展需要,這往往導致法律移植的徹底失敗,因為主權和排他的法學家龐德也認為這壹體系“包括了各種法律、技術和原則。“另壹種是自願接受,黨認為。”[4]因此,“具有獨特精神的法律制度的改革是基於其自身社會發展的內在需要。我國目前實施立法將是壹個系統而復雜的工程,而正是這種自願的接受,涉及到法律體系內的法律移植,比如法律實務,即根據我們的實際秩序、技術和理想。”5)因此,我們需要貫徹法律。以知識產權法為例,為適應科技進步,應綜合考慮所有要素,進行法律移植:壹是文化事業的繁榮、國際貿易的發展和國際經濟技術合作中法律規則的內部移植。第二,自20世紀80年代初以來,中國認真研究和比較了法律規則和方法的適用和解釋。三是外國法律理論、概念和學說的移植。發達國家和部分發展中國家在上述領域的成熟技術和先進經驗可以概括為“立法移植、司法移植和理論移植”。61制定並不斷完善專利法、商標法、著作權法及其配套法規。這些法律法規的移植在綜合運用上是有先後順序的。首先要以法學理論的轉移和實施規則為導向,使中國的知識產權法在較短的時間內走向世界,然後進行立法移植,最後進行司法移植。先進之列。1.理論移植。理論移植需要解決兩個問題:壹是如何使二級標準成為國家標準。也就是說,從我國國情出發,要有選擇地保證移植的理論是優秀的,是適合我國國情的,這個問題還是移植到其他國家的法律制度上。因為壹個國家國情復雜,需要專業人士研究論證。第二,移植的理論能否盡快被我接受,這是不斷變化的。我們必須確定什麽樣的國情是中國廣大人民群眾所接受的。畢竟我國廣大人民群眾的法律意識還比較低,如何移植。軟弱。要解決這兩個問題,必須著重解決兩大問題:壹是在移植法律時,要下大力氣提高法律和法律專業人員的理論修養水平,實現法學理論與法律的比較。壹般的做法是移植貼近本國國情的國家理論的專業化和精英化。為此,壹方面,需要向外國頒布法律,尤其是法治(簡稱類似移植),因為移植的法律容易把海外留學生送到自己的國家,讓他們系統地掌握這些國家的先進法律狀況,有效地發揮作用。就本質而言,再回國從事法學理論研究或法律實踐,第三標準是首選標準。按照這個標準,“合法移植。另壹方面,要合理安排我國的法學教育,註意法學教育的枯竭。
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法律理論叢書
教育是多層次的教育。同時,要加強與世界各國法律界的密切聯系,開展廣泛的學術交流與合作,不要把自己封閉起來搞法學研究。大衛曾指出:“在所有科學中,只有法律錯誤地認為它可以是純粹國家的。神學家、醫生、科學家、天文學家和所有其他學者都感到羞恥的是,他們不了解外國在這壹領域取得的進展,而只有法學家把自己封閉在對本國法律的研究中。”7]二是加強對普通民眾法律意識的啟蒙教育——實現法治的普及和大眾化。我們應該向公眾宣傳有關法律的基本理論和思想,也就是說,我們應該進行足夠的法治啟蒙教育。“中國的現代法治不可能只是壹套精細的成文法規加上嚴格的司法制度,而是關系到億萬中國人的價值觀、觀念、心態和行為。?中國的法治之路必須依靠中國人民的實踐。”[83]托克維爾也評論了美國的法治之路。他說:“起源於學校和法院的法律精神,逐漸沖破了它的圍墻,進入了社會和底層人民,所以歸根結底,是全體人民培養了司法官員的習慣和興趣。”我們的當務之急是通過各種方式使人們樹立新的法律觀念和意識形態,重塑依法治國、人民民主主權、權力制衡、法律至上、追求自由、平等、公平、正義、講求誠信和人民本位等現代法治精神,真正從敬畏法律、規避法律、不信法律轉變為自覺學法、知法、用法、信法的觀念。2.立法移植。有了理論移植作為依據,立法移植的阻力就會大大降低,移植法就會成為活法,而不僅僅是成文法。這樣,移植的法律既能體現外國法律的精髓,又能保留固有法律中至關重要的部分。在移植立法時,要註意吸收各國法律的優點,做好制度和規範的選擇,即選擇最好的法典作為主要移植對象來建立某壹法律的框架,然後從各國同類法律中選擇最合理的規則來豐富框架的內容。3.司法移植。司法移植是理論移植和立法移植的響應和實施。因為最初的理論移植和立法移植,最終都是為了讓移植的法律得到很好的實施。從這個角度看,清政府法律移植的失敗是必然的。正如張先生所言:“雖然清末制定的法律,由於清王朝的迅速覆滅,大部分沒有實施,但從立法者的角度來看,他們只重視立法活動,以新法裝點憲政的門面,而輕視實施。這是清朝統治集團的基本狀態,不同於開明的立法者。”Lo)現在,我國已經非常重視司法的移植。最高人民法院院長肖揚在九屆全國人大五次會議上作報告時指出:“法院系統加強了對世貿組織規則的學習?全國法院派出200多名優秀中青年法官出國和到香港特別行政區深造。目前已有100多人學成歸來,成為涉外審判業務骨幹。”三、法律移植的風險法律移植存在壹定的風險,即從整體上看,法律移植的效果有成功也有失敗。我們對法律移植風險的研究壹般從兩個方面入手,壹是風險的主觀方面,二是風險的客觀方面。關於這兩方面的風險,壹定要綜合分析,不能只看移植是否達到了立法者的移植目的,因為有時候即使達到了立法者的移植目的,卻造成了其他更大的負面影響,得不償失。
是失敗的;但有時候,即使沒有達到立法者的預期目的,移植還是成功的,但客觀上收到了意想不到的好效果。?1和判斷成功與否的時機要把握好,不能急於求成,過早得出移植失敗的結論。根據調查分析,日本20年來壹些成文法未能發揮預期作用的情況並不少見。隨著經濟的發展,城市化和工業化的成熟,這些法律開始發揮應有的作用。【1:因此,“我們不能指望法治和現代法律的概念用漢字和中文表達出來,立刻成為中國的法治。就像我們不能指望壹個剛出生的嬰兒壹夜之間長成大人壹樣。”否則,我們就會犯急於求成的錯誤。退壹步說,即使選擇移植的規律失敗了,也不可怕。關鍵是要善於對錯誤的選擇及時采取補救措施。從日本法律移植的實踐經驗來看,這種情況也時有發生。141總之,法律移植是人類社會發展的必然現象。但無論是法律遷入國的“捐贈人”,還是法律遷入國的“接受人”,從長遠來看都是有益的,至少是無害的。在我國法制現代化的進程中,我們必須認真研究和充分利用法律移植這條捷徑,從世界各國(不僅包括發達國家,也包括發展中國家)移植對我們有用的法律,以盡快實現法制現代化。當然,法律移植是壹項非常艱巨復雜的工作,壹定要有長遠的眼光,不能急功近利。