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論述了商鞅法律思想體系的主要內容。

首先,權利保護思想體現在“分則立禁”的法律淵源理論中

商鞅認識到了“定點”與“止爭”的關系。他指出“壹只兔子走了,壹百個人把它趕走,免得被分成幾百個,名字不定。”夫賣兔滿城賊不敢取,故名分已定。“他所說的‘名分已定’,顯然是指所有權已定,即所有權已經明確。在“分而治之”的基礎上,他提出了法的起源和建立國家獨裁制度的觀點。他說:“...所以聖人接受了它是土地、貨物和財富,是男人和女人的區別。沒有系統的分開,不能,所以禁止。禁止設立公司,所以不可能設立宮殿。官不在其內,所以不可能,所以是君子。“商鞅已經認識到,人類社會最初沒有國家和法律,法律是社會發展到壹定階段的產物。他把人類社會的發展分為上界、中界、下界三個階段,並把這三個階段描述為“上界愛私,中界(尚)德而言(嶽)仁,下界貴而尊官。”在他看來,當社會發展到“來生”階段,出現了“以強淩弱,以暴制暴”的混亂局面,於是“聖人”確定了土地和物品的歸屬以及男女之間的權利義務,以確定“分”,制止“亂”。權利確定後,制度不形成就無法維持,於是制定各種禁止(即法律);禁令頒布後,沒有專人負責是不可能的,於是設置了官員;官員設立後,無法統壹控制,於是設立君主行使治理權。商鞅已經看到了法律的產生與權利保護之間的關系,“初步接觸到了國家和法律適應於保護私有制的需要的唯物主義命題。“同時,我們也看到了法律與國家權力之間密不可分的關系。我們在研究商鞅的“法治”思想時,還應該從另壹個角度來考察他的“分而治之”、“立禁”的法律淵源理論,分析“分而治之”中所蘊含的“權利保護”思想。現代社會法治的壹個特征是權利和權力的合理配置。因此,有學者認為,“權利本位”和“義務本位”(即“權力本位”)是劃分“法治”和“人治”的標誌之壹。②在儒家和法家的法律思想中,權利意識極差。在當時“義務本位”、“權力本位”思想十分盛行的情況下,商鞅可以從“權利保護”的分析中提出法的起源的觀點。這是對認識論和法律思想史的寶貴貢獻。因此,我們不能簡單地認為商鞅提出“分”“禁”的目的是維護統治階級的財產私有制,從而否定其法律淵源論中所蘊含的“護權”思想的進步性和合理性。

二、“法治”的法律工具論

商鞅以重視法律而聞名。他極力主張以“法”代“禮”,並多次告誡君主“不可念念不忘法”。他認為法律之所以重要,是因為它具有“定點止爭”和“興功禁暴”的功能。“法治”是法家的基本主張,最早由商鞅在秦國付諸實踐。他認為:“利天下之民大於治,而莫康之治在於立君,立君之道比勝法更廣。”“以人為本,法也。故善治國者,當以法助民,但宜行於名處。”商鞅主張“法治”,其依據是“好利惡”的人性論。他多次提到:“人之本性,饑則食,累則失(逃),苦則索樂,辱則榮”:“人之本性,善則賞,惡則罰。”為了宣揚自己的“法治”思想,商鞅對儒家倡導的“禮治”理論進行了批判,指出“仁者可以與人為善,而不可以與人為善。正直的人可以愛別人,但不能強迫別人去愛。是因為知仁義不足以治天下。”為了防止儒家的“禮治”、“德治”思想對“法治”的實施產生不利影響,商鞅提出了“焚詩以明法”的思想。商鞅認為,要實行“法治”,人民首先要知道法律,遵守法律,所以他主張法律要公之於眾。他反復說:“妳若是佛法,就要說得清楚易懂”“妳若是行法,就要說得清楚易懂”。商鞅在進行變法時,將“法”改為“法”,這不是簡單的改名,實際上體現了商鞅對法的開放性和普遍性的重視。因為“法”和“法”都有強制性規範的含義,只是含義不同。“法律在內容上主要強調公平正義;法律註重法律規範在適用中的普遍性和統壹性。”③我們應該註意到,商鞅倡導的“法治”和“法治”思想與近代的法治思想有著本質的區別。因為,商鞅的“法治”思想是以承認並大力維護君主專制權力為前提的。他主張“君權在握”、“權力制度由君主獨攬”,主張統治的權力必須由君主獨攬,只有君主才是治理國家的主體。因此,要確立君主的絕對權威,“君主令行”;君主必須“行使權利”並“專其柄”,以確保君主專制的鞏固。在商鞅看來,法律不是最重要、最權威的治國方法,而是君主實施專制統治的工具。在這方面,商鞅提倡的“法治”與儒家提倡的“禮治”、“德治”沒有本質區別,只能算是“人治”。當然,我們也不要指望生活在兩千多年前君主專制時代的商鞅會像現代政治家、法學家壹樣,提出以“主權在民”的民主政治制度為基礎的法治思想。在當時君權觀念盛行的社會環境下,君主的地位和權威不容置疑和挑戰。為了貫徹他的“法治”思想,進行政治改革,商鞅必須得到君主的認可和支持。如果他膽敢挑戰君主的統治地位和絕對權威,即使是像秦孝公這樣開明的君主也會讓他人頭落地。另外,如果壹個理論完全脫離實際,不為時代所接受,那麽它“先進”也只能是“空想”。因此,我們在看待商鞅的“法治”和“專職法治”思想時,應當采取歷史唯物主義的態度,而不能因為它與現代法治理論有質的區別,就簡單否定商鞅“法治”理論的歷史進步性。或者忽略商鞅的“法治”與我國目前所倡導的法治的本質區別,進而得出中國古代就有近代法治傳統的錯誤結論。

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