10年7月起施行的《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第七章專門規定了醫療損害責任。位於本章第壹位的《侵權責任法》第五十四條明確規定了醫療損害責任的構成要件，即“患者在診療活動中受到損害的，醫療機構及其醫務人員有過錯的，
從上述規定可以看出，醫療損害賠償責任的構成離不開損害事實、因果關系和過錯三個方面，其中損害事實和因果關系屬於客觀要件，過錯屬於主觀要件。損害事實和因果關系是任何侵權責任不可或缺的要件，也稱核心要件和必要要件。即使是“高度危險”、“環境汙染”等特殊侵權責任，沒有損害事實和因果關系也無從談起。醫療損害賠償責任作為壹種壹般侵權責任，只有在損害事實和因果關系兩個構成要件不成立的情況下才能成立，而且還必須具備過錯。因此，理論上，醫療損害賠償的歸責原則也叫過錯責任原則，即有過錯就有責任，沒有過錯就沒有責任。但需要註意的是，這裏所說的過錯是指結合了損害事實和因果關系的過錯，離開了損害事實和因果關系，單獨的過錯不構成醫療損害賠償責任。
第二，醫療損害責任的舉證責任。
什麽樣的歸責原則就有什麽樣的舉證責任，這是法學界公認的證明規則。由於醫療損害責任的歸責原則是過錯原則，醫療損害訴訟往往是由患者將醫療方告上法庭而發起的。按照誰主張誰舉證的原則，承擔舉證責任的當然是患者，而不是醫方。即使按照《侵權責任法》第五十八條規定，因“違反法律、行政法規、規章和其他有關醫療規範”推定醫療機構有過錯時，醫療方也只承擔無過錯的舉證責任，不包括沒有因果關系的舉證責任。如果這是舉證責任倒置，則可能被視為有條件的倒置，即帶有法律過錯推定的倒置，而不是無條件的倒置。
但由於2002年4月1日起施行的《最高人民法院關於民事訴訟證據的規定》(以下簡稱《證據規則》)第四條將醫療侵權的舉證責任劃分為專利侵權訴訟、高度危險作業侵權訴訟、環境汙染損害賠償訴訟等特殊侵權訴訟，該條第(八)項規定“醫療行為引起的侵權訴訟， 醫療機構對醫療行為與損害結果之間不存在因果關系和醫療過錯承擔舉證責任，使得理論界和實務界都有人固守上述證據規則，認為醫療損害舉證責任倒置，認為醫療機構在醫療損害賠償訴訟中不僅對不存在因果關系承擔舉證責任，而且對不存在因果關系承擔舉證責任。 有些法官和律師甚至把這當成法律人的常識，似乎除非自己這麽想，否則做不到。事實上，從《侵權責任法》第6條第2款、第58條的規定可以看出，即使推定醫療機構有過錯，也只承擔無過錯的舉證責任，不包括因果關系的舉證責任。證據規則要求醫生無條件承擔無過錯和因果關系的舉證責任，這顯然與侵權責任法相沖突。證據規則屬於最高法較早頒布的司法解釋，侵權責任法屬於新頒布的法律。證據規則與侵權責任法發生沖突時，應優先適用侵權責任法。所以壹般情況下，醫療損害責任的舉證責任在患者，而不是醫生。即使推定醫生有過錯，醫生的舉證責任也僅限於沒有過錯的舉證責任，不包括沒有因果關系的舉證責任。
第三，專家意見在醫療損害賠償責任認定中的地位和作用。
鑒定意見作為民事訴訟的八大證據之壹，在壹般人身損害賠償案件中被廣泛運用，但在其他人身損害賠償案件中鑒定意見的範圍主要涉及與損害事實相關的傷害程度、傷殘等級等問題。要想在訴訟中獲勝，僅靠專家意見是遠遠不夠的，還必須掌握傷害行為、傷害行為與傷害結果之間的因果關系等客觀證據，尤其是行為人的主觀故意。醫療損害賠償不是這樣的。鑒定意見既要判斷是否存在損害事實和損害結果，又要判斷損害行為和損害結果之間是否存在因果關系和關聯(因果力)，尤其是行為人是否存在主觀過錯和過錯參與(責任比例)，幾乎涵蓋了壹般人身損害賠償案件成立的所有要件。所以醫療損害賠償的訴訟很難說難。如果沒有通過鑒定得到專業權威的判斷，法官很難支持妳的代理觀點或者根本不支持。說不難也不難。壹旦鑒定意見對妳有利，妳勝訴的幾率幾乎是百分之百。
但是，僅僅認識到專家意見的地位和作用是遠遠不夠的。知道選擇什麽時間，通過什麽途徑獲得專家意見是最重要的。為保證鑒定意見的公正性和權威性，除醫療事故技術鑒定外，壹般最好不要在訴訟前啟動司法鑒定程序，案件進入訴訟程序後，由法院委托相關鑒定機構進行鑒定。雙方都很難質疑鑒定意見的公正性，申請重新鑒定時只要沒有明顯漏洞也很難得到法院的支持。選擇哪種評價方式也很重要。在醫療損害賠償案件的鑒定中，壹直存在醫療事故技術鑒定和醫療過錯司法鑒定的二元現象。通過這兩種途徑獲得的鑒定意見在本質上沒有區別，可能作為法官判案的依據。在實踐中，很難說孰優孰劣，只能根據他們所代表的壹方的利益來選擇。如果患者代表患者參與訴訟，最好選擇醫療司法鑒定，因為即使醫療事故技術鑒定拿不出鑒定意見，也不壹定排除醫生的責任。只要醫療司法鑒定能得出醫生有過錯，且該過錯與患者所受損害有因果關系的意見，醫生就不能免責，所以患者選擇醫療事故技術鑒定似乎有點“多余”。在醫療事故鑒定上浪費時間，不如盡早進入醫療司法鑒定程序，盡早得到有利於患者的鑒定意見，讓患者及時得到有利於自己的判決。相反，由於醫療事故的技術鑒定並不壹定得出屬於醫療事故的鑒定意見，如果鑒定意見有利於醫療方，患者有權利通過司法鑒定再次確定醫療方的責任，但也會在時間上有所拖延，其信心會受到之前不利於自身的鑒定意見的極大影響， 這就必然會產生與醫療方協商解決糾紛的欲望，從而使醫療方在醫療損害賠償訴訟中占據主動，贏得官司。
以上都是關於評估時機和方法的選擇。事實上，鑒定意見是以病歷為依據的，在訴訟中處於尷尬而神奇的地位。都說尷尬是病歷在進入鑒定程序之前，只能為患者證明醫患關系成立事實的過程，而對於醫生來說，只能證明為患者提供醫療服務的過程。僅依據病歷，不能得出醫生是否有過錯，過錯與患者所受損害是否有因果關系的結論。神奇的是，壹旦進入鑒定程序，病歷就成了鑒定機構出具鑒定意見的依據。以病歷為依據的鑒定意見，既是患者申請是否支持、醫生抗辯是否采納的依據，也是法官作出判決的依據，直接影響醫患雙方的訴訟利益。因此，患者及時封存、復印病歷非常重要。對於醫生來說，寫壹份完整規範的病歷，防範醫療風險才是最重要的。當然，醫患雙方在鑒定過程中向鑒定機構進行陳述和申辯也是非常重要的。如果他們能在鑒定過程中向相關鑒定機構做出有利於自己的陳述和申辯，也會在壹定程度上影響鑒定機構出具的鑒定意見。如果鑒定意見對自己有利，審判還沒開始就已經預示了他們的勝利。從這個意義上說，鑒定過程中的陳述和申辯不僅不如庭審中的陳述和申辯，而且更為重要。如果鑒定意見對己方不利，就要找出鑒定意見中存在的問題，比如只有鑒定意見沒有分析說明，或者鑒定意見與分析說明有矛盾，及時申請重新鑒定。如果不能通過提起重新鑒定來推翻對自己不利的鑒定意見，也應該在開庭前根據鑒定中存在的問題，申請鑒定人出庭接受質詢，最大限度地認可法官自己的觀點，做出壹定程度上對自己有利的判決。
綜上所述，作為壹般的人身損害賠償案件，醫療損害賠償在構成要件和歸責原則上與壹般的人身損害賠償案件並無本質區別。但是醫療問題專業性很強，醫療問題引發的糾紛需要專業的判斷。患者大多不具備相關專業知識，無法判斷醫療方是否構成醫療侵權。醫生雖然有壹定的專業知識，但由於處於訴訟當事人的地位，很難保證其判斷的公正性。因此，通過鑒定來判斷醫療損害責任是否成立，成為醫患雙方的必然選擇和法官的慣用方法，鑒定意見在醫療訴訟中的地位和作用驟然凸顯。因此，雖然專家意見起初只是醫療訴訟中的醫學判斷，但並不能直接取代法官的司法判斷。但是，由於大多數法官和律師壹樣，並不具備醫學專業知識，因此完全可以根據專家意見做出判決。所以，如果僅僅從打贏官司的角度來審視專家意見，其重要性怎麽強調都不為過。作為參與醫療損害賠償訴訟的律師，根據代理人的利益選擇鑒定的時機和方式，及時提出有利於己方的意見，有針對性地質疑不利於己方的意見，申請重新鑒定，是非常重要的。這是作者寫這篇文章的初衷，望同仁批評指正。