2.它違背了物權的概念和物權變動、演變的基本規律。
沿著兩大法系物權概念的演變和以此為基礎的物權變動模式的演變過程進行歷史考察和比較分析，不難發現，在世界範圍內，英美法在15世紀和法國法在18世紀成功地完成了從古典絕對物權概念-形式主義物權變動模式到相對主義物權-對抗模式的轉變過程。在上述法律制度的影響下，對抗模式的建立已成為不可阻擋的歷史潮流。[6]正如壹些學者所指出的，“就世界房地產市場而言，登記對抗制調整範圍的市場份額大概是第壹位的”，[4](P51)即使在那些實行形式主義模式的國家，大量對抗制的存在實際上也使形式主義占據了主導地位。從這個意義上說，頑固保守的古典形式主義顯然違背了物權的概念和物權演變的基本規律和歷史趨勢。
3.物權法中的觀念沖突和制度弊端。
如上所述，無論形式主義如何強調交付和登記在物權變動中的重要性，物權變動與實際交付和登記的頻繁分離壹直是羅馬法以來無法回避的現實。為了淡化上述分離對形式主義可能產生的影響，傳統理論不惜擴大交付的概念——將原本現實意義上的交付延伸和擴大到概念意義上。雖然上述擴展有效地掩蓋了對抗模式的實質，但它不可避免地對交付的公開原則構成了根本性的影響。正如有學者所指出的:“無論是間接占有還是概念交付，都缺乏客觀的物質形態，不具有物權公示的效力。在概念交付的情況下，因當事人的約定而發生物權變動，不僅不能使物權變動公示，而且使公示要件與公示對抗的區別消失。”“事實上，概念交付中這些似是而非的間接占有概念，原本是為了緩解公開本質主義的僵化，對公開本質主義所要求的形式進行無限寬泛的解讀，以至於最終未能成為壹種形式，造成法律概念、法律邏輯乃至法律制度的混亂。”[5](P5)
同時，在債權形式主義的模式下，由於現代相對主義的物權概念無法得到充分展現，善意取得等基於相對物權概念的那些制度的解釋往往陷入困境。這壹點從現行理論中對善意取得的批判就可見壹斑。例如，壹些學者認為善意取得制度在理論上看似合理，在保護第三人利益方面無懈可擊，但在實踐中，正是由於善意取得標準的模糊，其對第三人的保護顯得捉襟見肘...這種基於主觀性的致命缺陷大大降低了其維護交易安全的功能，因此其法律地位需要重新評估；[6](P6)有學者認為:“善意取得本身的邏輯不可證明性使得善意取得制度的存在是否合理成為疑問。.....在確立了公示公信原則的物權立法中，善意取得制度形同虛設，令人尷尬；[7](P68)有些學者甚至將其稱為民法中的“盲腸”。[7]
事實上，在善意取得制度中，“善意”本身無非是從主觀角度對多元化表象下的公示排他性規則的壹種較為感性的解釋。善意的判斷其實是基於以下幾個依據:如果第三人在物權外觀的照射範圍內，那麽他就是惡意的；另壹方面，第三人是善意的，說明善意和惡意的界定最終要落實到對物權的表示的考察中，至於哪些表示具有實際公示效力，則是當事人的舉證責任。可見，形式主義對善意取得制度的攻擊，實際上是忽視物權公示表現形式多樣性的結果。
4.違背了物權變動的社會現狀，導致諸多不公平現象。
毫無疑問，將不動產物權嚴格綁定於登記會導致以下缺陷:第壹，當事人將自己所有、使用的不動產登記在他人名下，其權利性質不予說明，因為其權利不存在請求權問題，將其界定為債權顯然不妥。其次，容易為房產買賣提供土壤。在債權形式主義下，受讓人因債權而不具有對抗第三方的效力， 雖然2003年《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第10條規定:“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同並交付使用，導致無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效。 但實際上，在受讓方的權利屬於債權的邏輯前提下，第三人的惡意其實很難界定。基於上述缺陷，有學者指出:“簡而言之，我們認為我國物權法應當采取登記對抗制”。[8](P194)
5.導致物權行為理論的盛行。
從法律行為的基本原理來看，對於基於法律行為的物權變動，由於法律行為的核心在於意思，所以從功能決定概念來看，引起物權變動的約定可以稱為物權合意，相應地，含有物權合意的行為為物權行為，含有物權行為的合同為物權合同。因此，可以得出結論，在基於法律行為的物權變動中，物權變動模式的理性原則必須是基於物權合同-物權行為-物權協議。傳統的物權行為理論實際上是基於以下邏輯起點:第壹，壹個完整的物權變動包括兩個基本環節，壹是當事人之間的口頭或書面合同，二是標的物的實際交付或登記；其次，交付以外的合同是債權合同——相應地，債權合同中的行為是債權行為，債權行為中的意思表示是債權協議。在上述基礎上，傳統物權行為理論所遵循的邏輯是，物權變動的上述兩個環節之壹，必須包括物權合同、物權行為和物權協議。由於債權形式主義決定了交付和登記以外的合同屬於債權合同，從根本上切斷了從該合同中挖掘物權屬性的退路，所以物權合同、物權行為、物權約定只能包含在交付或登記中。換句話說，既然合同中除交付之外沒有物權變動的約定，那麽至少在邏輯上衍生交付物權變動的約定是沒有問題的。正是在這個意義上，交付被理解為壹種合同——壹種改變產權的真實合同。這樣壹來，物權變動就變成了“物權行為”和“債權行為”兩個環節。原則上，物權變動純粹由交付或登記意義上的物權行為引起，而與債權行為無直接關系，因此自然得出物權行為相對於債權行為是獨立的、分立的、無因果關系的結論。這其實就是形式主義模式下物權行為“神秘”理論的全部內容。
雖然從邏輯上講，物權行為無因性理論的推導看似無懈可擊，但實際上，物權行為理論只是利用債權形式主義的財產與債務分離平臺的壹個臺階——顯然，物權行為理論只是壹個旁證性的排他性推測，而不是基於交付對物權變動意誌的特殊性的正面角度的直接證明。當我們將問題轉移到交付與物權變動意誌關系的核心角度時，不難發現，交付成為物權行為和物權變動的物權合同的唯壹條件是交付必須具有不可替代意義上的擔保物權變動真實意思的功能。除了在古羅馬的買賣中發現的歷史遺跡，在現代社會中，交付顯然沒有提供這樣的功能。
6.導致了對物權的區別對待。
物權法草案規定了同壹類型物權的不同物權變動方式。比如船舶、飛機、機動車，這兩個價值都很大的東西，實際上管理起來更復雜，而價值相對較小、管理起來相對簡單的房屋，則屬於債權形式主義。再比如，兩者都屬於用益物權，土地承包經營權與相鄰土地使用權采取登記對抗，而建設用地使用權、抵押權、居住權采取債權形式主義。其實我們根本找不到上述差異的原因。事實上，即使我們放棄對任何模式的傾向，我們也應該承認，對於基於法律行為的物權變動，模式的統壹性是模式建構中應該遵循的最根本的原則。
第四，從分離到統壹:物權變動對抗性統壹模式下未來物權法立法的障礙及其克服
本文的分析表明，無論是從物權觀念和物權變動模式的歷史演進趨勢來看，還是從物權法的制度和諧性來看，將物權變動模式立法與對抗制相統壹是未來的明智選擇。有學者認為房產價值巨大，所以應該在房產上實行形式主義，其實並不成立。首先，不動產的價值不壹定大於動產。船只、飛機等。可以實行登記對抗，所以壹般不動產完全可以實行登記對抗。其次，從本質上來說，壹個物體的價值只是它以什麽形式作為其最強的宣傳外觀的問題。因此，對於價值較大的財產，包括不動產和價值較大的動產，采取登記幾乎是各國的通行做法。因此，登記本身只是為當事人提供了壹種比占有更有利的公示方式，但登記與形式主義並無必然聯系。也有學者認為，采取登記對抗制會導致隨意登記，不利於納稅。筆者認為，將登記與納稅掛鉤，強制當事人登記不登記就意味著不擁有所有權，確實在壹定程度上有利於保護納稅，但也要看到，這種將登記確權功能與公法功能捆綁的方法，實際上反映了立法技術的粗糙和落後，就像法律上的刑民之分壹樣。從長遠來看，對稅收的保護最終還是要靠稅收制度本身的完善。
實際上，當前立法和理論界對形式主義的迷戀和執著，無非是思想保守、思維簡單化的表現。如果說起源於古典時代的形式主義符合當時的物權變動需求，那麽21世紀的中國物權法應該抓住機遇，徹底擺脫形式主義的束縛，順利實現物權觀念和物權變動理論的歷史性更新。
勞森·拉登。物權法(第二版)[M]。北京:中國大百科全書出版社，1998。
[2][美]彼得& # 8226；幹草。美國法律概論[M]。北京:北京大學出版社，1997。
[3]黑格爾。法哲學原理。楊帆張啟泰譯[M]。北京:商務印書館，1961。
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[5]孫鵬。論產權的公共性[M]。北京法律出版社2004年。
[6]於勇。物權變動中第三人保護的基本原則[J]。法學2001(4)。
[7]董·。論物權變動中的善意與惡意[J].中國法學，2004，(2)。
[8]王黎明。中國物權法草案建議稿及說明[M]。北京:法制出版社，2001。
原載於《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)，2005年第3期
[1]如最高人民法院民特字第50號(1989)《關於買賣協議簽訂後壹方能否反悔的批復》規定:“房屋買賣協議簽訂後，提出撤銷買賣協議，未辦理產權轉移登記的，應當認定民事法律行為未依法成立，允許壹方反悔。”1995生效的《中華人民共和國擔保法》第41條也采取了登記合同生效的立場。
[2]關於未登記合同效力的批復包括最高人民法院《關於曹根田與張房屋買賣關系是否有效的批復》；最高人民法院民事審判庭《關於袁與周房屋買賣糾紛壹案的電話復函》；最高人民法院《關於李德成訴鄧崇訓房屋買賣糾紛壹案的批復》；最高人民法院《關於劉、劉浩振、劉、劉房屋買賣糾紛的批復》等。另1988 65438+10月26日，最高人民法院通過《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見(試行)》，其中第八十五條規定:“財產所有權發生法定轉移後，壹方反悔的，不予支持。財產所有權未按原約定轉移，壹方無正當理由反悔，約定可以履行的，應當繼續履行。”最高人民法院頒布的《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋》1999(壹)第九條規定:“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同效力，合同標的物的所有權和其他物權不能轉移。”
[3]雖然物權法草案仍然反復強調登記對於不動產物權產生的重要性，但是對抗性規則的存在和大量不需要登記的物權的存在，實際上使得物權絕對約束登記的形式主義思路基本失效。從這個意義上可以看出，債權形式主義與其說是壹種現實的制度，不如說是壹種抽象的理念。
[4]這種將對抗視為例外的觀點得到了許多學者的支持。參見孫鵬:《論產權的公共性》，法律出版社2004年版，摘要，第5頁。
[5]這個概念與古代日耳曼法時期的占有頗為相似，占有等於所有的財產權概念。
[6]目前，實行對抗的國家包括比利時、盧森堡、埃及、阿爾及爾、玻利維亞、保加利亞、海地、路易斯安那、秘魯、波蘭、葡萄牙、羅馬尼亞、委內瑞拉、意大利和日本。
[7]《壹部宗教史》，鮑爾/施蒂納，陳薩法律出版社，貝克出版社，1992，第579頁。轉引自孫::“關於物權法基本範疇和主要制度的思考(下)”，載《中國法學》第99期。