民事訴訟在證據收集、舉證責任、證據采納等方面與刑事訴訟存在顯著差異，這決定了民事訴訟對證據合法性的解釋必然不同於刑事訴訟。但證據的“合法性”過於寬泛，於是學者們對其內容進行了拆解，將其變成了由若幹要素構成的證據合法性標準(如合法性分解為證據形式、取證主體、取證程序是否符合法律)。這個總的思路是對的。問題只在於如何在民事訴訟領域選擇“合法性”的要素，如何解釋各要素的內涵。
壹、證據的形式與民事訴訟證據的合法性
根據我國三大訴訟法的規定，證據可以分為書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等七種形式。並且根據證據法的壹般理論，證據只有具有合法的形式才是合法的，它也可以作為認定案件事實的依據。但是，為什麽要把法律形式作為正當性的構成要素之壹，這樣的規定有什麽意義，還缺乏必要的理論支持。
隨著科技的進步，訴訟中必然會出現越來越多的新型證據。以上七種證據形式很難概括和預見所有的證據形式。按照訴訟法學者的普遍觀點，證據只有具有法定的表現形式才能被采納，這無異於削足適履，荒謬性顯而易見。而且從司法實踐來看，對於壹些新的證據種類，比如訴訟中經常出現的電子證據，法院並沒有因為不屬於七種法定證據形式而拒絕采納。對此，可能有人不同意，比如測謊結論不是因為不具備法定的證據形式而不予采信嗎？測謊結論之所以不能作為訴訟證據，並不是因為它不在七種證據形式之列(我們可以將其納入鑒定結論的範圍)，而是因為測謊結論的準確性並不十分令人滿意。此外，測謊結論本身就與訴訟法中的壹些基本原則(如反對自歸責原則)相沖突。因此，我國訴訟法沒有將測謊結論列為可采證據。
在證據形式與證據合法性的關系問題上，堅持證據必須有合法形式才合法是不妥當的。這也與各國在證據法領域努力避免形式主義的趨勢不符。而且像我國民事訴訟法這樣對證據形式進行如此細致的劃分，在其他國家也不多見。在英國證據法理論中，證據壹般分為三類:言詞證據、書證證據和物證證據。口頭證據又稱證言，壹般是指證人或當事人在訴訟過程中，就其所感知的事實向法庭所作的陳述。書證是提交法院審查，用文字、符號等信息傳達思想內容的東西。隨著科學技術的發展，壹些新的證據形式，如磁帶和膠片，也被納入書證的範圍。英美法系國家的物證包括實物、身體特征、證人行為、勘驗、自動記錄等。大陸法系國家註重通過訴訟程序的運作來篩選證據。因此，證據的分類必須適應這種調整。在法國民事訴訟中，證據分為書證、證言、推定、自認和宣誓。法律沒有將證據形式規定為物證，因為材料本身並不能成為定案的依據，材料所體現的案件事實只能通過人的“解讀”來實現，如辨認、檢驗、診斷、確認等。法律主體規定了解釋事物的具體方式和程序，但不把事物作為單獨的證據形式。對事物“解釋”的結果，根據具體情況歸納為其他證據形式的延伸。還可以借鑒其他國家的證據分類方法，適當改變證據形式的分類方法，減少類別，擴大各類證據的外延。比如，證據在形式上可以分為人證和物證。證人包括證人、當事人、鑒定人和勘驗人。物證包括訴訟中能夠證明的壹切有形的事物或信息。這樣做的好處是，證據的分類具有前瞻性，可以包含更多的社會生活事實，從而將未來可能出現的新的證據類型歸入現有的證據類型。
第二，收集證據的主體和民事訴訟證據的合法性
收集證據的主體與證據合法性的關系在民事和刑事訴訟中有不同的體現。在刑事訴訟中，原告承擔著證明被告人有罪的責任，這就決定了大部分的證據收集工作都是由原告來完成的，刑事案件的證據收集也涉及到壹些與公民人身權、財產權密切相關的強制措施的使用。因此，法律規定只有某些國家機關有權使用這些強制措施收集證據，其他訴訟當事人無權使用這些強制措施。也就是說，在刑事訴訟中，非法的取證主體可能導致證據“合法性”的喪失。
在民事訴訟中，當事人對自己的主張承擔舉證責任，這就決定了當事人及其代理人是民事訴訟中收集證據的主體，法院只在特殊情況下提供幫助。而我國1991頒布的《民事訴訟法》在區分法官與當事人收集證據的權利方面並不盡如人意，具體表現為未能有效落實當事人負有舉證責任的原則。但經過十余年的審判模式改革，這壹問題得到了明顯改善。在最高人民法院《關於適用民事訴訟法若幹問題的意見》和《關於民事經濟審判方式改革的若幹規定》中，對法院調查收集證據的權力進行了初步限定，後壹份法律文件明確規定，應當由人民法院調查收集的證據未收集的，負有舉證責任的壹方仍然承擔不提供證據的法律後果。最高人民法院2001頒布的《民事訴訟證據規定》，在當事人申請的前提下，進壹步限制了法院調查收集證據的權利。只有在涉及國家利益、社會利益或他人合法權利的事實，以及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序性事項的情況下，法院才可以主動調查取證，無需申請。且申請法院調查取證的當事人必須符合下列條件之壹:(1)申請調查收集的證據屬於國家有關部門保管的檔案材料，必須由人民法院依職權調取；(二)涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的材料；(三)當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能收集的其他材料。上述規定使我國民事訴訟法中法院和當事人的角色定位更加明確，但不能認為這些規定是完善的。因為法律並沒有同時規定，如果法院越權取證，也就是取證主體違法，會對證據的采納產生什麽影響，而這正是限制法院調查取證權的關鍵。
然而，人們並不認為法院超越其權限收集的證據應該不予采納。因為如果讓當事人承擔法院越權取證的不良後果，在法理上未必有說服力。而且，如果規定法院超越職權收集的證據全部無效，勢必造成司法資源的浪費，危及訴訟的公正性。因此，法院越權收集證據的效力應根據越權行為的不同而區別對待。如果證據原本屬於應當由當事人自行收集的範圍，不符合法院收集證據的條件，則這種越權收集的證據應當認定為非法，除非當事人提出異議，並證明即使法院不收集該證據，也會收集並提供給法院。之所以這樣規定，是因為在這種情況下，法院收集證據的行為違反了當事人的處分原則，當事人未能出示某壹證據應視為當事人行使證據處分權，法院無權幹涉；雖然客觀上滿足了法院收集證據的條件，但法院在沒有當事人申請的情況下實施了收集證據的行為。在這種情況下，證據當然不是無效的，除非有申請權的當事人明確放棄證據。
總之，在收集證據的主體與證據合法性的關系中，提供證據的主體是否合法，應當成為判斷某壹證據是否合法的因素。這也是證據法領域明確區分當事人和法院在訴訟中不同角色的必然要求。但在貫徹法院越權取證會影響證據合法性的原則時，應充分考慮證據失效可能對訴訟公正和效率帶來的負面影響，根據不同情況區別對待，靈活處理。
三、收集證據的程序與民事訴訟證據的合法性
取證程序對證據合法性的影響體現在非法證據排除規則上，也就是說，法律並沒有明確規定合法證據應當具備的條件，而是通過非法證據的排除來達到保證取證合法性的目的。壹般來說，刑事訴訟中的非法證據是指司法人員違反法定程序或者公式收集的證據。由於這種非法取證容易損害當事人的人身和財產權利，各國刑事訴訟立法對司法機關非法取證持否定態度。但是，對於通過非法程序收集的證據，立法發展的趨勢是越來越理性。最明顯的表現就是將非法證據分為三類，分別適用不同的規則:(1)非法或任意取得的口供侵犯了憲法保護的公民基本人權，所以兩大法系國家都對這類證據持否定態度，不允許采納其作為定案的依據；(2)對非法取得的物證采取靈活的政策，或原則上承認其效力(法國)或讓法官自由裁量(英國、德國)；(三)關於以非法取得的證據為線索取得的其他證據的可采性，逐步放寬對該類證據使用的限制。就連曾經實行“毒樹之果”排除規則的美國，近年來也不斷通過判例法修改原有規則，增加了許多例外。
在民事訴訟領域，各國對當事人以非法方式取得的證據采取了較為寬容的態度。英國關於非法獲取證據的最初原則是，證據的可采性取決於它是否與案件相關。在1897號Rattray訴Rattray案中，法院采用原告從郵局竊取的信件作為證明被告通奸的證據。事後，原告被追究刑事責任，但這並不影響證據的可采性。審理此案的上訴法院認為:“近年來，法律政策是采納幾乎所有有幫助的信件。這壹判決對英國在民事訴訟中對待非法證據的態度產生了重要影響，並成為法院在處理同壹問題時經常引用的判例。然而，人們不斷對這壹先例所確認的原則提出異議。最後，在1963阿蓋爾公爵訴阿蓋爾公爵夫人案中，法院對非法獲取證據的態度略有改變。審理此案的法官認為:“這裏沒有絕對的規定，要根據每個案件的具體情況來決定是否采納某壹個以非法手段取得的證據。這些應當考慮的具體情形包括:相關證據的性質、使用證據的目的、獲取證據的方式、采納該證據是否會對被證據方造成不公、采納該證據是否有助於法院查明事實、作出公正判決。“這樣，在英國的民事訴訟中，在決定非法取得的證據的可采性時，實際上采取了利益衡量的方式，由法官根據實際情況作出裁決。普通公民通過非法手段獲取的證據在美國並不是絕對禁止的，除非獲取證據的方式影響了證據的可靠性。法院不予采納的只是警察或者其他司法機關違反憲法第四修正案的規定取得的證據，而公民個人的非法取證行為顯然不屬於修正案的範圍，因此可以采納。
大陸法系的主要國家中，只有意大利的民事訴訟法規定，壹方當事人以非法手段從對方當事人處取得的、為對方所擁有的書證，不予采信。但通過非法手段(如秘密錄音)獲得的口供證據是可以采信的。在其他大陸法系國家，如德國，確立非法證據排除規則時采用等同原則。雖然德國最高法院已經排除了在民事和刑事訴訟中秘密獲取錄音帶的可能，但為了避免非法證據排除規則的過度使用成為司法公正實現的障礙，德國法院采取了相應的限制措施。如果采用違反憲法獲得的證據是保護他人權益的唯壹合理方式，並且根據法院的自由裁量權，是保護更為關鍵的基本價值觀的唯壹合理方式，那麽德國法院有權采用違反憲法獲得的證據。
我國臺灣地區民事訴訟法中沒有關於非法證據效力的規定，實踐中可依據的案例也很少。學者對此有三種觀點:法律規範統壹論主張實體法和程序法都是整體法律規範的壹部分，因此違反實體法也應在訴訟中得到負面評價。否則，壹方面違反實體法將受到懲罰，另壹方面將允許非法取得的證據用於訴訟，這將造成國家法律制度的矛盾；法律與規範分離論認為，證據取得的實體違法性與證據在訴訟中的運用沒有直接關系，應當區分實體法違法性和證據能力違法性；最近有學者提出，應當根據憲法和民事訴訟法的基本原則來權衡非法證據的證據能力。
刑事訴訟中非法證據排除規則的發展趨勢以及各國在民事訴訟立法和理論中對非法證據的態度應引起我們的充分重視。首先，在民事訴訟中，雙方都是民事主體，地位平等，刑事訴訟中的控辯雙方不存在實力懸殊。因此，法律應當著眼於保障和促進雙方當事人積極行使調查取證權，而不是保護處於不利地位的壹方當事人不受另壹方當事人侵害的權利。其次，我國當前司法改革的壹個基本方向是讓法院擺脫調查取證的負擔，主要由當事人收集證據。但從實際情況來看，由於法律對調查取證權缺乏切實的保護，加之我國公民整體法律素質較低，很多人對法院的取證權仍有很大的依賴性，這就要求我們在制定非法證據排除規則時充分考慮這些現實因素。如果過於嚴格，必然會增加取證的難度，挫傷當事人舉證的積極性。最後，對非法證據排除規則可能帶來的負面影響也要有清醒的認識。壹方面，過於嚴格的排除規則會減少法官可以做出判斷的信息，不利於實體真實的實現；另壹方面，排除壹個非法證據，意味著投入該證據的司法資源沒有得到相應的回報，這顯然不利於訴訟效率的提高。筆者認為，在民事訴訟中處理非法證據應堅持以下原則:
首先，明確界定應當排除的“非法證據”的界限。刑事訴訟涉及的案件性質決定了司法機關的調查取證行為必須受到嚴格的約束，因此超越法定權限或者違反法定程序取得的證據屬於“非法證據”。民事訴訟壹般只涉及普通民事主體之間的糾紛，法律要求普通民事主體只要其行為不違反法律的禁止性規定，就是合法的。這從最高人民法院《關於民事訴訟證據的若幹規定》對證據合法性的要求就可以看出。但是，在上述法律文件中，規定當事人通過侵害他人合法權益取得的證據不能作為認定案件事實的根據，還是有問題的:壹方面，我國法律賦予社會公眾的權利是多方面的，包括民主權利、人身權利和財產權利。如果認為當事人的取證行為侵犯了上述任何壹項權利，就應當認為由此獲得的證據不能采信，這顯然對民事訴訟中證據的合法性提出了很高的要求，似乎也不符合立法者的初衷。另壹方面，當事人的非法取證行為有不同的類型。壹些違法行為不僅嚴重侵犯了法律保護的基本人權，而且影響了證據的證明力，如通過身體折磨或精神虐待獲得的證據。其他非法取證行為侵害他人合法權益，但不影響證據的證明力，如私下錄音取得的證人證言或盜竊取得的證據。筆者認為兩種“非法證據”在效力上應該是不同的，前者的“非法證據”應該絕對排除，因為它不僅在取得程序上是非法的，而且證據本身的可靠性也難以保證。對於後壹類“非法證據”，由於仍有證據價值可以利用，法官應根據實際情況決定是否采納。
還要註意的是，調查取證權是我國民事訴訟法明確賦予當事人的壹項基本程序性權利，並不是任何法律、法規或者規範性文件都可以禁止這項權利。對當事人取證權的限制性解釋只能通過更高壹級或者同級的法律來作出。因此，最高人民法院在1995中作出的答復，未經對方同意，不能作為證據使用，其法律效力存在疑問。
第二，法官在行使接受或拒絕非法證據的自由裁量權時，應當以利益平衡為原則。也就是說，對於絕大多數的“非法證據”，雖然存在非法取證行為，但只要證據的可靠性沒有受到影響，法律並沒有絕對規定這些證據不予采納，法官也不能僅僅因為證據在獲取程序上不合法就拒絕采納。法律賦予法官決定是否采納此類證據的權利。法官在判斷是否采納非法證據時，應當綜合考慮案件的性質、當事人取證的難易程度、非法證據對正確認定案件事實的重要性以及非法取證對被取證當事人造成的損害。
第三，應當將非法取證與通過非法取證獲得的證據區別對待。這也是其他國家民事訴訟制度在處理這壹問題上的相同立場。以美國為例。雖然美國憲法規定公民享有通信自由的權利，但在1969州訴假日案中，法院仍然采納了電信公司通過竊聽獲得的證據。對非法獲取的證據采取寬容的態度，並不意味著應該允許當事人針對他人的合法權益進行取證。對於後者，許多國家的法律規定，取得證據的壹方可以通過另壹種訴訟程序要求取得證據的壹方承擔相應的民事或刑事責任。
有人可能會擔心，在民事訴訟中對非法證據采取寬容的態度，會縱容當事人的非法取證行為。對此，追究當事人非法取證法律責任的做法，本身就能對這種非法取證起到有效的震懾作用。而且在司法實踐中，當事人之所以願意鋌而走險以非法手段收集證據，主要原因是無法通過正常方法獲取證據。這就要求我們在立法上拓寬當事人的取證渠道，降低舉證難度，保證取證權的落實。只有這樣，才能從根本上減少非法取證的發生。
四、實體法的特殊規定和證據的合法性
在壹些大陸法系國家，通過實體法的規定對訴訟中的證據使用作出特殊要求是壹種通行的做法。特別是，書證作為壹種證據形式，在許多大陸法系國家中享有很高的地位。法律明確規定，某些法律關系或事實必須以書證的形式證明，而其他類型的證據則不予采納。這個原則就是書證優先。法國是書證優先原則的典型代表。《法國民法典》第1341條規定，所有物的金額或價值超過50法郎的，即使是自願存款，也必須在公證人面前做證明，或者雙方簽署私人證明。證明書制作後，當事人不得利用證人證明與證明書內容不同或者超出證明書內容的事項，也不得利用證人證明在證明書制作時、制作前或者制作後所申報的事項。如果物品的數量或價值低於50法郎，同樣適用。在意大利，也體現了書證優先的原則。比如，法律明確要求當事人之間的保險合同、和解協議的證明只能使用書面證據，其他形式的證據法院不能采納。除書證外，實體法還可能對某些法律關系或法律事實的證明提出其他特殊要求，如公證、登記等。因此，有學者認為，這些要求構成了證據可采性的重要要件，只有符合法律的特別規定，才能認定證據具有證據能力。
但是，在我國目前的條件下，我們不同意以是否符合法律的特殊要求作為檢驗證據是否具有證據能力的標準。如前所述，在中國實體法中，對法律關系特殊形式的要求是作為法律關系的有效要件而非證明要件而存在的。例如，根據我國《合同法》第二百七十條，建設工程合同應當采用書面形式。因此，在建設工程相關糾紛中，當事人只能以書面形式證明合同內容。如果沒有書面合同，法院會判決法律關系無效。但不能認為除了書面證據之外的其他證據，如證人證言、當事人陳述等都不是證據，因為如果法院以非書面形式為由判決合同無效，就可能涉及要求造成合同無效的壹方承擔民事責任。此時，證人證言、當事人陳述等證據，在證明因證明對象變更而產生的無效合同的民事責任時，是可以采信的證據。
總之，程序本身的特殊性決定了民事訴訟中的證據合法性必須有不同於刑事訴訟中的解釋。總的來說，這種解釋更加寬松靈活，體現了民事訴訟所追求的價值目標的多樣性，也給了當事人和法官更多的行動和選擇空間。