由於刑法典的規定比較粗糙簡單，在司法實踐中不易操作。面對眾多的具體案例，如果刑事法官能在司法解釋中找到相對具體明確的法律依據，自然是直接引用相關“解釋”，擱置刑事條文。刑法司法解釋的大量存在當然對刑法的適用有積極的作用，對模糊要素和壹般條款有明確的作用，有利於落實罪刑法定原則，有利於刑法的時代性和社會適應性，有利於司法實踐的可操作性。然而，大量的司法解釋隱含著沖擊罪刑法定原則的危險。應該說，當具體刑法解釋的內容與刑法典規定的精神相壹致時，司法人員不會因為有違反罪刑法定原則的可能而覺得適用法律有困難。但是，當刑法解釋與刑法典的謙抑性規定不壹致，甚至嚴重背離刑事立法精神時，下級法院適用相關法律規定必然會出現“兩難”的尷尬。例如，最高人民法院2000年6月5438+065438+10月00日通過的《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第五條第二款規定:發生交通事故後，單位主管人員、機動車所有人、承包人或者乘客教唆行為人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，應當認定為交通肇事罪* *。根據我國刑法總則的規定，* * *共犯犯罪僅限於* * *共犯故意犯罪。退壹步說，即使存在* * *共犯過失犯罪，該解釋的精神也與刑法理論不符。因為* * *同罪有兩個因素:行為上的* *同性戀和主觀上的* * *同性戀。所謂行為* * *是每個行為人不僅沒有盡到防止結果發生的註意義務，而且對作為同行的其他人也沒有盡到防止結果發生的註意義務。主觀* * *同性戀是行為人在違反註意義務方面存在* * *過失。正是由於行為人的作為或不作為，才產生了違法結果。就交通肇事罪而言，必須發生在交通事故發生過程中，而不能發生在交通事故發生後。因此，在《解釋》中將* * *罪解釋為“脫逃罪”，顯然有悖於刑法理論的壹般原則。更何況我國刑法並沒有明確規定單純“脫逃罪”。事後的教唆或者幫助與之前的行為如何才能構成交通肇事罪* * *呢？事實上，該款規定的行為與交通肇事罪根本不是壹回事。除上述問題外，交通肇事罪的客體是交通工具的安全，即不特定多數人的生命健康和重大公私財產的安全；然而，這壹行為侵犯了受害者的生命權。這裏的受害者由不特定變成了特定，即不再侵犯公眾的安全而是侵犯他人的生命權。從因果關系來看，壹般是原因在前，結果在後。當教唆犯實施相應的教唆時，駕駛人的交通違章行為已經完成，違章行為造成的結果(交通事故)也已經發生，交通事故已經結束。在這種情況下，教唆犯也被視為交通肇事罪的* * *犯，相當於認定教唆犯是交通肇事的原因，即因果顛倒。(事實是先有意外，後有“教唆”。顯然，根據刑法規定，事故發生後教唆肯定不構成交通肇事罪；但根據上述司法解釋，當然可以按照交通肇事罪處理。因此，從理論上講，法官在法律適用上存在兩難。
從刑事審判實踐來看，法官更願意認同清晰具體的刑事解釋(尤其是司法解釋)，因為它會為解決手頭的許多疑難案件提供直接依據，從而簡化審判實踐，立即提高審判效率。對於侵占立法權、侵占刑法典、與刑法謙抑精神相沖突的刑法解釋，法官在心裏會習慣性地認同和傾向於這些所謂的“惡法”，即使在刑事審判中沒有直接解釋或充分展開。這樣，刑法解釋似乎在刑法典之外產生了壹個新的刑法。真正的壹級法(刑法)失去了適用市場，二級法——司法解釋卻大行其道。對於刑法解釋來說，它使模糊的法律規範變得清晰，緩解了規則的供給需求，潤滑了形式權利的行使過程，因此刑法解釋似乎有其必然性。但是，由於我國的準刑法解釋(尤其是司法解釋)不受刑法典那樣的法定程序的限制，其結論的可靠性和合法性不可避免地與罪刑法定、刑法謙抑性產生矛盾甚至違背。如果司法官員援引此類""
如何解決刑法謙抑性與刑法解釋不合理的沖突？我們認為應遵循以下兩個原則:第壹，當下位法與上位法發生沖突時，應首先適用上位法。這應該是刑法謙抑性原則的壹種形式維護。之所以當兩個法律文件相互矛盾時，操作要以高法為準。有學者認為，原因不在於下位法法律效力低，而在於下位法雖未被正式宣告無效，但實質上已經無效，行為人因其實質無效而不能適用。據此，凱爾森還指出，不同等級的法律之間並不矛盾。比如，當壹部法律與憲法發生沖突時，無論該法律是否在形式上被宣布無效，人們都應該有權選擇依據憲法行事。如果要依據這部與憲法相沖突的法律追究行為人的責任，應該有壹個程序，導致法律因為與憲法相沖突而被宣布無效；如果人們選擇依據憲法而不是與憲法相沖突的法律行事，沒有人會追究這種選擇，指責這種選擇，這就會使這種與憲法相沖突的法律處於實質上的無效狀態。第二，當解釋結論有矛盾時，公平正義原則應該是最重要的。也就是說，要擺脫“惡法也是法”的觀念，恪守良法倫理。這應該是對刑法謙抑原則的實質性維護。例如，根據以上對《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第11條的分析，由於我國現行刑法沒有為非法出版物單獨設立壹個獨立的罪名，而是根據非法出版物的不同性質以不同的罪名對待， 直接解釋為非法經營罪沒有定罪處罰的刑事依據，導致以下沖突:如果適用刑法典，上述問題就解決了。 適用上述解釋可以認定為非法經營罪，但這與罪刑法定原則相沖突。不同級別的效力之間顯然存在法律上的選擇。按照壹般的法律精神，效力高的法律應當優於效力低的法律，即首先適用刑法而不是解釋。據此，上述行為是無辜的。
刑法解釋中的“謙抑”原則
在刑法解釋過程中貫徹謙抑精神時，必須反對壹種傾向:為了實現刑法的謙抑性，無論如何都要實行“限制性解釋”，從而縮小刑法的保護範圍。在我國現行刑法的解釋中，存在著“有限解釋”的情況。例如，最高人民法院1998年4月6日通過的《關於辦理自首和立功案件具體應用法律若幹問題的解釋》第二條規定，根據《刑法》第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人、已定罪的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行和司法機關已經掌握或者確定的罪行的，《解釋》只將自首的範圍限定為不同的犯罪，排除了“同罪”作為自首的處理。這不符合立法目的，所以應該反對這種違背立法目的的限制性解釋。再比如最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若幹問題的解釋》第1條對“個人使用”的解釋:挪用公款給私人公司、私營企業的，屬於挪用公款歸個人使用。立法的目的是合理保護國家公共資金的正確使用。根據解釋，“挪用公款給國有公司、企業或者其他混合公司、企業等。”不能認定為挪用公款。因為它不能合理保護國家公共資金，會給行為人創造機會，比如，挪用資金，被上述國有單位使用，所以立法將無法制裁。顯然，這種限制性解釋沒有窮盡立法意圖，本質上是錯誤的。
我們知道，刑法有兩個基本功能:人權保護和社會維護。前者強調刑法的安全價值，後者重視刑法的公平價值。長期以來，人們把刑法領域，即刑法的價值觀局限於政治領域。建國以來，實行計劃經濟，傳統封建觀念有壹定影響，以至於在相當壹段時間內，只重視權力而輕視刑法，只重視社會而輕視個人。在刑法解釋中，為了達到消滅犯罪的目的，不惜花費成本，甚至不惜犧牲對公民應有權利的保護。顯然，刑法解釋活動在相當程度上強化了刑法的社會保護功能，而輕視了刑法的人權保護功能。可見，刑法解釋必須以刑法規定為基礎，才能考慮謙抑原則；刑法解釋必須兼顧公民的個人人權和社會價值，但總體上應偏向刑法的正義價值，以實現刑法的社會保護功能。具體來說，首先，在解釋刑法時，要貫徹刑法謙抑性原則；其次，當基於謙抑性原則的解釋可能違背立法目的時，應采用目的論解釋方法。這包括兩種情況:壹是如果擴大解釋會超出立法本意，對法律進行限制性解釋；第二，如果限制性解釋不能充分反映立法含義，則應以擴大的方式解釋該條。即當確定刑法分則的內容應當包括某種行為，而刑法分則中的詞語的字面或者通常意義過於狹窄，不能真實、完整、準確地反映立法意圖和目的時，可以通過擴大解釋來說明詞語的內容和含義。總之，刑法解釋中的謙抑性是基於刑法的目的。只有這樣，才能在不違背立法宗旨的前提下，堅持解釋的謙抑性，從而有助於保護公民的人身權益，維護社會秩序。比如《刑法》第226條規定，拐賣未滿14周歲的未成年人，離開其家庭或者監護人的，是拐賣兒童罪。沒有敲詐勒索或者出賣的情況下偷盜嬰兒的行為在實踐中是否可以認定為本罪？按照壹般的字面解釋，拐騙是指父母或者監護人對14周歲以下的未成年人或者具有自覺、獨立、獨立思考能力的未成年人采取欺騙、引誘或者其他手段，因此應當排除“偷嬰”的行為，但本罪的本質在於“侵犯14周歲以下未成年人的家庭或者監護人的監管權、保護權”，因此，不能對“拐騙”壹詞進行限制性解釋， 而應該進行擴展解釋，從而推導出“對不具備自覺、獨立、自主意識思維能力的嬰幼兒可以采取的其他手段，尤其是盜竊”也屬於“拐騙”。