關鍵詞:舉證責任、結果責任、行為責任、規範理論、舉證責任倒置
在討論本條案文之前，有必要澄清舉證責任的概念，並解釋在何種意義上使用舉證責任，以避免不必要的模糊和誤解。時至今日，民事證明責任壹直是壹個豐富的概念，它既包括行為意義上的證明責任，也包括結果意義上的證明責任。所謂行為舉證責任，在民法體系中稱為主觀舉證責任，是指當事人有責任提供證據證明其主張的事實，也稱為行為責任和舉證責任。結果意義上的證明責任在大陸法系中稱為客觀證明責任，是指主張事實的當事人在事實真相不明的情況下所承擔的不利的訴訟後果，也稱為結果責任和證明責任。行為責任與民事訴訟的實際過程相壹致，從當事人舉證活動的角度觀察分析舉證責任，動態反映舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟中，只要當事人提出壹定的訴訟請求，並且所主張的事實不免除證據，就必須對所主張的事實提供證據。所以，行為責任是外在的，表象的，可以被人感知的。結果責任靜態地反映了舉證責任的內容。原被告和被告在訴訟中應當主張的要件，是法律預先規定的，是在訴訟開始前就已經安排好的，不受訴訟實際進程的影響。雖然結果意義上的證明責任概念起源於以辯論式訴訟模式為主導的大陸法系國家，但由於依職權調查訴訟模式下的訴訟事實不明，結果意義上的證明責任與訴訟模式並無必然聯系。在任何民事訴訟中，無論當事人是否提供證據，無論提供的證據是否充分，無論法院是否積極調查收集證據，只要案件真相不清，法院就需要依據舉證責任作出判決，將由此產生的不利法律後果分配給負有舉證責任的壹方。行為責任和結果責任是證明責任概念中不可或缺的組成部分，它們之間存在著外部與內部、形式與內容、程序與實體、動態與靜態等關系。“結果意義上承擔舉證責任的可能性的存在，是當事人必須履行行為意義上的舉證責任的理由”，所以只有結果責任才能真正體現舉證責任概念的實質及其實質意義。
民事訴訟制度是國家為禁止人們采用自助方式解決糾紛而設立的作為補償的法律糾紛解決制度。因此，法官有義務對各種糾紛做出判決，即使由於種種原因無法查明案件事實，真相不明，法官也不能拒絕做出判決。在這種情況下，在現代民事訴訟中，法官必須借助於證明責任標準來作出判決，所以有壹句法律諺語說“證明責任是訴訟的脊梁”，生動的法律諺語顯示了證明責任的重要性。舉證責任不僅體現在每壹場訴訟中並影響訴訟結果，而且在訴訟開始前就指導著人們的行為。
長期以來，由於我國民事訴訟法理論深受前蘇聯相關理論的影響，對證明責任尤其是結果意義上的證明責任的認識經歷了壹個由淺入深，甚至從無到有的過程。前蘇聯民事訴訟理論中的舉證責任概念不承認結果責任的存在，而只限於提供證據的責任，即行為責任。我國在接受這壹理論後，在舉證責任方面並沒有任何突破。此外，由於建國後長期受到各種非學術因素的幹預和幹擾，這方面的研究也成為理論禁區。直到1982《民事訴訟法(試行)》的頒布，證明責任的研究才開始引起理論界和實務界的重視。但是，由於訴訟認識論中對絕對真實追求的強調，對訴訟中真實性不明現象存在的否認，對訴訟制度中職權主義探索的訴訟模式的堅持，以及對法院在民事訴訟程序中主導作用的強調，在這樣的條件下，甚至連當事人提供證據的必要性都被大大削弱，結果意義上的舉證責任更無從談起。
作為上述立法指導思想的集中體現，《民事訴訟法(試行)》第五十六條規定“當事人對自己的主張有責任提供證據”，還規定“人民法院應當依照法定程序，全面、客觀地收集、調查證據”。1991頒布的新民事訴訟法第64條基本沿襲了民事訴訟法(試行)第56條的宗旨，只是對法院收集調查證據的範圍和條件作了壹些限制性規定。該條雖然將過去由法院負責所有證據收集和調查的行為部分轉移給了當事人，減輕了法院的工作量，同時也在壹定程度上強調了當事人提供證據的行為與敗訴責任的關系。但是，新《人民訴訟法》沒有對結果責任作出任何規定，這與《民事訴訟法審判》壹樣，將結果責任的設定排除在法律條文之外。
壹般認為，1991民事訴訟法第64條第1款關於“當事人有責任對自己的主張提供證據”的規定，即“誰主張，誰舉證”，是我國舉證責任分配的基本原則。筆者認為，確認該條款為我國舉證責任分配的基本原則存在理論和邏輯上的缺陷。首先，該條款內容僅涉及部分舉證責任，並未觸及舉證責任的本質內涵——結果責任。其次，該條款規定以抽象的“主張”作為分配舉證責任的標準，而不是以當事人主張的事實性質或類別作為標準，這違反了壹個基本的訴訟規則:即絕不能讓當事人從同壹事物的正反兩個方面承擔舉證責任。因此，這壹規定缺乏對審判實踐的邏輯性和指導性，經不起理論和實踐的檢驗。
應該說，立法上對舉證責任的全面認識，始於《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》(以下簡稱《證據規則》)的頒布實施。《證據規則》對我國民事訴訟中的舉證責任分配作出了明確而具體的規定，既確立了舉證責任分配的壹般原則，又明確了相對於分配原則的例外規定，即通常所說的舉證責任倒置；同時，作為對上述兩類規定的補充，在法律沒有明文規定的情況下，賦予法官根據每個案件的具體情況自由分配舉證責任的權利。
首先，證據規則第2條確立了我國按照法律要件分類進行舉證責任分配的壹般原則。
《證據規則》第二條規定，當事人有責任提供證據，證明自己的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求的事實。沒有證據或者證據不足以證明當事人認定的事實的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。
法律要素分類理論，又稱規範理論，是德國訴訟天才羅森貝克提出的壹種舉證責任分配理論。規範論主張以法律要素的分類為出發點，以法律條文的表意性和結構性標準為基礎，主要分析法律條文的原則和例外以及基本條文和反對條文的關系。羅森貝克認為，舉證責任分配的原則只有壹個，即“對於不適用某壹法律規定而不能取得訴訟請求效力的當事人，應當承擔主張和證明該法律規定的構成要件事實存在的責任”。規範理論根據對立關系將民事實體規範分為兩類:壹是權利發生的規範，又稱基本規範和請求權規範，是指能夠產生壹定權利的法律規範。第二種是對立的規範，羅森貝克把對立的規範分為三種:壹種是權力阻礙的規範，即在權利發生之初就阻礙權利發生效力，使權利無法發生的法律規範。二是權利消滅規範，是指權利發生後，能夠使現有權利消失的法律規範。三是權利限制規範，即在權利發生後、準備行使時，能夠遏制和排除權利的效力，使權利無法實現的法律規範。在上述四種法律規範分類的基礎上，羅森貝克提出了自己的舉證責任分配原則，即“主張權利存在的當事人應當對權利的法律要素存在的事實承擔舉證責任；否認權利存在的壹方，應當對妨礙權利的法律要件、消滅權利的法律要件或者限制權利的法律要件存在的事實承擔舉證責任。”規範論所體現的哲學思想是:基於事實過程的復雜性和反映現實生活的法律規範體系的復雜性，我們必須堅持這樣的信念，即我們必須信任社會生活中給定現狀的正確性和合理性。如果是違背現實的正確性和合理性，就要證明現實的反面，表現在訴訟上，就是要承擔舉證責任。同時，從實體法的角度來看，規範理論與攻擊者原則是壹致的，具有保護占有、保護權利的穩定性和禁止私力救濟的功能。規範理論中對當事人舉證責任的分配，實現了訴訟武器平等、風險分擔平等和機會平等的基本原則，同時防止了重復訴訟和妨害司法的危險。因為這壹規則符合每個人都應為自己的行為負責的理念，而這種自我負責的精神對於權利交換是必不可少的，它符合實體法和訴訟的目的，具有訴訟威懾和訴訟預防的功能，體現了證明接近、保護證明手段和避免消極證明的思想。
規範理論產生於20世紀初的德國，自產生以來壹直被視為證明責任分配的壹般理論。雖然規範理論的批判理論不斷被提出，但到目前為止，還沒有相關的理論可以取代它。從這個意義上說，規範性理論在相當長的時間裏受到了實踐的檢驗，屬於人類法律文化的同壹遺產。中國的法律制度深受大陸法系傳統的影響。因此，借鑒吸收規範理論來確立我國舉證責任分配的基本原則並不存在實質性障礙。作為壹個成文法國家，既定的法律秩序和立法模式使得立法者無法在成文法的每壹條規定中明確分擔法律適用的舉證責任，這既不符合成文法的傳統表述，也不可行。同時，由於成文法國家的訴訟都是法律訴訟，註重判決的統壹性、法律的穩定性和可預見性，因此確定壹個基本的證明責任原則具有重要的理論和實踐價值。《證據規則》借鑒了其他大陸法系國家的實踐和學界的壹般理論，根據規範論確立了第2條的舉證責任分配基本原則。第二條包括兩個方面，壹是誰提供證據證明案件事實，二是在不能提供證據證明案件事實的情況下，誰承擔不利訴訟的後果。體現在審判實踐中，當當事人主張的待證事實不明，雙方都無法證明時，法官可以對待證事實進行相應的分類，從而確定應當承擔舉證責任的壹方，根據舉證責任履行的效果做出相應的決定，將敗訴的結果判給舉證責任分配後產生不利影響的壹方。
二。舉證責任分配的例外
規範理論作為證明責任分配的壹般理論，已經延續了幾十年，其主導地位不可動搖。但是，作為現代民法的產物，這壹理論不可避免地存在概念法學的弊端。首先，規範國家的成文法，以法律條文的形式分類確定舉證責任分配標準，排除習慣法和判例；其次，規範論強調法律體系的邏輯自足性，認為社會生活中的壹切案件都可以用邏輯方法從民法典中解決，不承認法律有漏洞；再次，在民法解釋上，規範論註重形式邏輯的運作，強調文義解釋和系統解釋，排除法官對具體案件的衡量；最後，規範論否認法官的能動作用，把法官視為適用法律的機器，只能以三段論的方式操作立法者制定的法律。在有疑問的情況下，強調要探究立法者的意思。
為了糾正規範理論的弊端，二十世紀出現了壹些新的證明責任分配理論。其中有危險場理論、損害歸因理論、概率論等具有代表性的理論。這些理論都是打著自由法律運動的旗號提出來的，是自由法律運動理論在舉證責任分配制度上的變種。這些新理論的相似之處在於，針對現代社會特別是第二次世界大戰以來經濟快速發展和技術巨大進步帶來的社會問題，從維護法律適當性的角度提出了壹系列證明責任分配的實質性依據。比如在危險領域，該理論認為，在民事訴訟的某壹領域，應當以危險領域作為分配舉證責任的標準，以糾正規範的不足。所謂危險領域，是指加害方根據法律或事實方法所能實際控制的生活領域。
新中國成立以來，特別是改革開放20多年來，我國法制建設取得了很大進步，吸收和借鑒了國外先進的立法經驗，建立了比較完善的法律體系。而我國民事實體法習慣於對法律規範，即法律要素的事實作出粗糙、籠統的規定。與德國、日本等大陸法系國家相比，實體法的訴訟功能尤其是證明功能考慮得較少，即在實體法中，不可能像羅森貝克創立規範論時那樣，從德國民事實體法規定中找到立法者預設的相對完整或系統的壹般舉證責任原則。這就要求我國在今後的立法中提高立法技巧，對上述缺陷及時做出補救。
基於以上三點考慮，證據規則在第4條至第6條對舉證責任的分配作出了具體規定。第四條規定了八種侵權訴訟中舉證責任的具體分擔，第五條第壹款確立了合同糾紛訴訟中舉證責任分配的壹般原則，第二款和第三款明確了涉及合同履行和代理糾紛訴訟中的舉證責任分擔。第六條主要明確了用人單位在勞動爭議案件中應當承擔的舉證責任。
這三項規定的內容，按照與規範論確立的舉證責任基本規則的關系，可以分為兩類；壹是規範論確立的舉證責任分配基本規則的細化，最典型的是第五條第壹款；另壹種是舉證責任的分配，根據其他舉證責任分配理論提出的實體標準，與規範論相悖，即所謂的“舉證責任倒置”。
舉證責任倒置的概念來源於德國法，意為“向相反方向行使”，其含義並非指“將原本由壹方當事人承擔的舉證責任轉移給另壹方當事人”，而是“免除本應由該方當事人承擔的舉證責任，由另壹方當事人承擔相反方向的舉證責任”。證據規則中規定的舉證責任倒置是相對於壹般的舉證責任分配原則而言的，它表現了法律適用的壹般性與例外性的關系。
在《證據規則》頒布之前，我國學者和大多數教科書普遍認為，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》第74條是我國法律對舉證責任的明確規定。該條規定，在訴訟中，當事人有責任為自己的主張提供證據。但在接下來的侵權訴訟中，如果被告否認原告提出的侵權事實，則由被告承擔舉證責任。2.高度危險作業損害賠償的侵權訴訟；3.因環境汙染引起的損害賠償訴訟；4、建築物或者其他設施以及建築物上的架子、懸掛物倒塌、脫落、墜落造成損害的侵權訴訟；5.因飼養動物造成損害的侵權訴訟。從其字面表達來看，這壹規定似乎有非常明顯的舉證責任倒置的意圖，相關司法和學術解釋也明確將這壹規定視為舉證責任倒置。但實際上，在這壹規定頒布時，我國並沒有確立舉證責任分配的基本原則，在缺乏基本原則的前提下，也沒有辦法對這壹原則進行例外。除了這壹規定的邏輯缺陷之外，由於措辭籠統，在具體內容上也存在壹些缺陷。通常在侵權訴訟中，原告的侵權事實包括以下幾個方面:1，侵權行為，2，侵權結果，3，侵權行為與侵權結果之間存在因果關系，4，侵權人主觀上有過錯。《若幹意見》第74條規定，被告否認原告提出的侵權事實的，被告應當提供證據。該條將被告的舉證限制在原告提出的侵權事實上，因此存在這種可能性。如果原告沒有提出被告的行為與結果之間存在因果關系或者損害存在過錯的事實，由哪壹方舉證證明這些事實？另外，侵權結果通常包括損失的物質形態和各種損失的程度。根據第74條規定，被告否認原告提出的侵權結果的，由被告承擔舉證責任。被告是否應該證明侵權的損害？事實上，被告很難證明沒有損害。
證據規則徹底擺脫了以往立法中存在的缺陷。首先，以規範理論為基礎，確立了舉證責任分配的基本規則。在此基礎上，對規則適用的例外情況作了具體規定。與《若幹意見》第74條不同，壹般不規定被告否認原告提出的侵權事實，被告應當舉證。相反，它不僅規定了例外規則適用的訴訟類型，而且明確規定了應當證明的重要事實。比如《證據規則》第四條第(七)項規定，在* * *因危險行為致人損害的侵權訴訟中，由實施危險行為的人對其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。根據《證據規則》確立的舉證責任分配的基本規則，行為與損害之間的因果關系屬於侵權損害賠償請求權規範的構成要件，主張索賠的受害人應當對該要件的事實承擔舉證責任。這壹規定將舉證責任分配給了犯罪人，是典型的舉證責任倒置。需要明確的是，《證據規則》第四條並不全是關於舉證責任倒置，相當壹部分條款是關於具體訴訟類型中舉證責任基本規則的細化。比如，該條第六項規定，在因缺陷產品致人損害的侵權訴訟中，產品的生產者對法律規定的免責承擔舉證責任。根據規範理論的基本規則，在產品責任訴訟中，生產者要否定受害人因使用缺陷產品而提出的損害賠償請求，必須證明法律免責的存在。也就是說，對於這壹重要事實的舉證責任，根據規範理論確立的基本分配規則，本應由生產者承擔。因此，這壹規定體現的不是舉證責任倒置，而是“積極立場”。
三、《證據規則》確認，在壹定條件下，法官可以根據公平和誠實信用原則分配舉證責任。
《證據規則》第七條，法律沒有具體規定，依據本規定和其他司法解釋不能確定舉證責任時，人民法院可以根據公平、誠實信用原則和當事人舉證能力確定舉證責任。
成文法體系最顯著的特點是所有的法律都以成文法的形式頒布。由於社會生活的復雜性和人類認知能力的局限性，成文法存在漏洞是不可避免的。成文法國家的法官被視為法律的執行者，而不是創造者。法官對既定事實適用法治國家的公式化法律。過程是，以假言命題規律為大前提，以法官認定的事實為小前提，按照三段式演繹邏輯程序，得出作為結論命題的判決規範。日本訴訟律師中村秀夫將這壹過程稱為“客觀規律的確認”。只有在特殊情況下，法官才能填補法律漏洞或跨越法律漏洞，按照法定的方法論改變壹項規則。
民事訴訟中的舉證責任分配非常復雜。在審判實踐中，舉證責任倒置，法律和司法解釋都沒有規定，也不能按照舉證責任分配的壹般規則來確定舉證責任。《證據規則》第七條賦予了法官在本案中分配舉證責任壹定程度的自由裁量權，前提是法律沒有具體規定，且無法依據該規定及其他司法解釋確定舉證責任。這時，法官可以根據公平原則、誠實信用原則以及當事人提供證據的綜合能力來確定舉證責任。在現有法律規定用盡之前，法官在舉證責任分配上行使自由裁量權是違法的。因此，該規則的適用具有層級效力和使用順序。
註意事項:
1，李浩:《民法舉證責任研究》，中國政法大學出版社，1993，16。
2.《舉證責任法研究》，陳剛主編，中國人民大學出版社，2000年，第58頁。
3.《現代舉證責任》(德)蒲維庭著，吳越譯，法律出版社，2000年，403頁。
4.同上，402頁。
5.《民事訴訟價值論》，肖建國主編，中國人民大學出版社2000年版，第504-505頁。
6.同註2247。
7.《訴訟框架與程序——民事訴訟的法理學分析》張衛平，清華大學出版社，2000年，310-311。