在當代中國做律師需要紮實的知識基礎。這裏的知識不僅包括法律知識,還包括傳統文化和現代社會的知識,甚至還有對未來社會的壹些預見和判斷。這可能是空洞的,但從法學知識的角度,也可以看出當代中國對法律人的知識要求。
我國傳統社會存在壹些法律現象,但即使歷史上有法家,歷朝歷代建立了各種法律制度,也應該認為我國嚴重缺乏法治。在中國歷史上,法律只是統治的工具,而統治是以政治為基礎的。政治其實就是骯臟卑鄙的權力鬥爭和操縱,尤其是沒有法治的政治。沒有法治的開明政治可能帶來暫時的社會進步,但最終會隨著政治的庸俗化、腐敗化而使整個社會變得不理性,最終導致朝代更替,新的朝代廢除以前的法制,進入下壹個惡性循環。所以就形成了我國歷史發展中的壹個奇怪現象:我國雖然有很多年的人類文明和文化,但是從來沒有留下多少嚴格的法律制度,當然也就沒有法治。沒有體現人類理性的法律制度遺產,相關的社會人際關系也只剩下道德標準,只剩下所謂的儒家文人範式。
道德標準和文人範式是很主觀的東西,也是體現人格的,其中在法治所凸顯的理性標準下沒有對錯。即使某人的行為已經偏離了理性認識的邊界,也可以用人格偏好來合理解釋。即使他人的權利受到了侵犯,卻從道德倫理的同情中得到了不應有的縱容。大眾想譴責他,他卻在自己的圈子裏得到欣賞和同情,於是社會在這樣的小圈子裏自娛自樂,沒有整體的進步。從這個角度來看,中國沒有走出農業社會進入工業社會,法治的缺位應該是重要原因之壹。
事實上,上述對我國傳統社會法律現象的理解,從中國文化本身的角度是看不清楚的。相反,能得到恰當體現的是現代西方法治的知識。所以我們不得不求助於對西方法治知識的研究。
中國的傳統法律現象雖然沒有離開法治這壹根本的社會常識,但也有壹些法律制度是相當有價值的,比如民法中的財產擔保典當制度,刑法中的親屬隱匿制度等。這些法律現象的存在是研究中國傳統法律的價值所在,這些法律現象的意義可以與托管法律制度對英國法律傳統的意義相提並論。不同的是,中國的這些傳統法律制度並沒有被深入研究和現代化,觀念依然存在,只是被立法忽視了。
在學習西方法治知識之前,我們需要研究中國與西方法治的聯系。從近代開始的師夷長技,洋為中用,到後來的實踐,最後形成了西法東漸的趨勢,這就是中西法治交流的發展過程。
當代中國在這個過程中處於什麽階段?我很高興也很遺憾的告訴妳,法治,代表著理性的統治,是人類發展的必然趨勢,所以中國實現法治的趨勢是不可阻擋的!然而,在通往光明未來的征途上,我們剛剛過了第壹個山頭,就到了壹個平臺區。這個時候,我們可以繼續前進,也可能會後退,甚至會因為政治上的醜陋和公眾的非理性而被推入下壹個惡性循環。
也就是說,當代中國正處在壹個十字路口:是走向更高法治階段的進步,還是因為政治醜陋或流行的非理性而陷入歷史循環?那麽接下來的結論就是:沒有法治方向的改革努力,即使政治得到改善,人民得到馴服,歷史還會往復,這是必然的。
因為我國的傳統法律基本上不適合中國快速發展的現代社會,我們無法從傳統中找到發展現代法治的制度資源。我之前說的是做壹個當代中國法律人對中國傳統文化和當代中國現實的認識。有了前述的知識基礎,我們再轉而研究西方法治。這就是我認為作為當代法律人的第二個要求:紮實的西方法治知識。西方法治是壹個大概念,現代西方國家實行的法律制度不同,但並不是因為西方國家之間的差異,就不能概括最基本的法治知識。
法治首先是理性的統治。理性應該是社會存在的最根本,壹切都需要符合理性的要求。不合理,就是個人獨斷專行,個人獨斷甚至暴力沖動,任何社會都應該盡量避免不合理。經濟活動是以利潤為基礎的,但經濟活動必須建立在對市場需求和供給變化的理性認識基礎上,甚至市場需求和供給的變化都是建立在個體理性經濟活動基礎上的。政治活動的目的是為了勝利,但政治活動必須接受理性設定的底線,政治活動的非理性最終會導致更多非理性的反對或反抗。人類的其他活動應該遵守自由和個性的原則,這是人類和人類發展的基礎。但是,人的自由和個性的活動也是有邊際的,而且這種邊際是隨著社會的發展而變化的。壹個明顯的體現就是人權邊際的變化。壹個人不得損害他人的利益,壹群人不得損害另壹群人的利益。雖然這裏的群體人的說法是相對於個人而言的,這裏的群體人的利益是壹個政治概念,基本上是壹個政治解決方案,但是如前所述。這些利益的政治解決也需要理性。當壹個群體過度損害另壹個群體的利益時,不可能是暫時的,也不可能是永久的。
法治以理性統治的名義成為社會的最高準則。法律成為壹切社會主體壹切活動的最高準則,壹切社會主體的壹切活動都依法進行評價,法律評價是最高的、最終的評價。因此,政黨、政府、公司、社會組織和個人的活動都必須遵守法律,壹旦有人提出異議,就需要接受法律的評估。政治家和法官也是如此。為了保證作為社會最高準則的法律評價的公信力,有必要使司法獨立,讓法官作為受過專業訓練的人,依法獨立作出判斷。法治作為最高準則本身就包含了司法獨立的內容。沒有司法獨立,就沒有法治。
法治是理性的統治,因此反過來應用的深層結論是,法治不能是非理性的、任意的或暴力的。這裏的治理包括權力集團的治理,也包括個人的行為或判斷。那麽我們就可以知道,法治只有在個人理性和社會理性發展到壹定高度之後才能實現。個人理性可能不難,即使中國個人理性有很多障礙,社會理性還是挺難的。壹個政權的基礎是否符合理性的要求,比如財產所有權,權力代表產生的基礎和程序,比如對掌權者的管理,個人的理性活動能否在這個社會得到理性的對待和判斷,這些都是社會理性體現和要求的地方。在壹個個人不能充分享受自由和行使權利的社會,掌權者的壹代並不遵循壹個理性的社會,掌權者的管理也不遵循壹個分而治之的平衡社會。很難說這是壹個理性的社會。
法治有了理性基礎之後,就需要以理性建立符合理性要求的法律制度。法律體系包括法律原則、法律規則和法律觀念。法治最終體現在基於法律理念的法律規則中。法律規則調整權利和義務。我在這裏說壹下實質上的法定權利和形式上的法定權利。可以誇口,這是我自己多年浸淫法律學習所產生的法律知識的總結。比如,言論自由的權利應該是人人普遍平等享有的。言論自由是壹種實體性的法律權利,這種實體性的法律權利在不同的社會階段有不同的邊際範圍。比如封建專制時期評論國王,那時候可能不屬於言論自由的壹部分。在現代社會,有法律認為公開宣揚宗教不屬於言論自由的壹部分。比如政治家的私生活,美國和法國是不壹樣的。但是這種形式上的法律權利的要求,比如法律平等、公開的權利,平等地、普遍地享有同樣的言論自由,就是我所說的形式上的法律權利。這種形式合法權利只是有不同程度的實現,很容易發現是否符合相關形式合法權利的要求。考察壹個社會是否法治,考察法律權利的這種形式,很容易得出結論。有些學法律的人深刻理解法治在很大程度上是,有些人說在根本層面上,法治是形式上的。法律知識中關於權利的研究其實有很多劃分和提法,除了實體法定權利和形式法定權利的提法,很多人都不知道。比如公權和私權,實體權利和程序權利,個體合法權利和群體合法權利。
江平前幾天在北大的演講中提到了公法和私法的問題。公法和私法的權利是以公法和私法的劃分為基礎的。這就需要公法和私法的知識。公法和私法都是羅馬法的提法。在當時以及此後相當壹段歷史時期,法律的客體是國家和個人,不包括公司、社會團體等人群的集合。涉及國家權力的法律是公法,只涉及個人權利或個人之間關系的法律是私法。公法和私法的劃分形成了分別適用於公法和私法的不同規則。比如,公法關註國家權力在公共利益或社會利益中的作用,強調公法權力的行使要規範,要符合目的和程序。私法強調當事人之間的意思自治和平等。在歐洲大陸法系國家,特別是德國和法國,公法和私法理論已經比較成熟。而英美法系並沒有公法和私法之分。他們沒有這種理論上的劃分,他們強調法律的經驗效用。在現代社會,由於人與人之間的社會聯系更加緊密,公法與私法的理論劃分成為壹個問題。比如某個行業規範管理的法律,特別是勞動關系和社會保障的法律,很難納入公法和私法的劃分。這是關於公法和私法的知識,需要系統的學習和研究。如果不註意,即使讀了法學博士也不壹定能完全掌握這些知識。
這幾天,賀衛方提出了壹個問題:死者是否應該享有名譽權?那麽按照賀衛方的提法,死者的合法權利和生者的合法權利是可以分開的。當然,如果死者不享有法定權利,這個分類就不成立。有人說,從某種意義上說,壹切社會活動都是以生者為中心的,死者只能是生者活動的接受者,也就是被支配的對象。死亡還能相對於活動或對立嗎?這種觀點其實是把人類動物化了。人類是理性的,有規則的,但死者可能通過規則和社會理性繼續產生積極的活動。比如說遺囑的執行,又比如說人死後若幹年的作品法中的版權保護。
我對這個問題給出肯定的回答:死者應當享有名譽權。首先需要解決主體問題和實現這壹權利的法律主體。給死者這個民事權利,但是死者已經去世,沒有民事行為能力。他是怎麽主張的?他通過他的繼承人進行辯論。未成年人的民事權利可以通過他的監護人來主張。死者的名譽權也可以由其繼承人主張。沒有繼承人的,可以由享有繼承權的相關人主張。這裏可以看出,法律規定的繼承人範圍很重要,幾代之內都可以繼承。繼承人主張保護死者名譽權的,需要證明這種繼承關系。如果法律規定的繼承代數之外的人,我稱之為間接繼承人,是否可以主張保護死者,則是另壹個法律選擇的問題。其次,要解決名譽權的範圍問題。對於存續人來說,普通個人和公眾人物的名譽權保護範圍不同,自然人和法人的名譽權保護範圍也不同。死者名譽權的保護也可能需要不同的名譽權和不同的名譽權範圍來區分死者中的公眾人物和普通人。
其實,主張逝者不應該有名譽權的人,可以通過提出壹個反證來說服:妳可以直接侮辱辱罵去世的長輩,看他們還能不能堅持逝者沒有名譽權。就算他和其他人沒有名聲,我想很多人也會走出來,看到坎坷的道路。
當然,這裏的人應該享有名譽權,這與物權法中的權利保護是不同的。壹個應該是理論上的,壹個是實際情況。在壹個法治不健全的社會,有些權利得不到法律保護,或者說法律保護不力。
上壹段提到的法治知識本身。只有通過廣泛而深入的學習和研究,才能對壹個西方國家的法治進行研究,對許多西方國家的法治進行比較研究,才能形成紮實的法治知識。乍壹看,它可以很容易地從茫茫大海中學習。但是不要怕困難,情緒是非理性的,好好學習,成為某個法律部門的專家是可行的。
有了這些知識,我們就應該回過頭去研究中國現有的法律。只有法學理論,沒有對現行法律的研究,只能是空談。甚至壹些所謂的法學理論家,他們的理論根本沒有與任何相關法律相結合,他們的理論更是空洞無物。他們不得不說壹些原則性的套話,遠遠地引用壹些孤立的案例,空洞地誇大和歪曲自己的理論。這種誇張或扭曲符合普通人的口味和思維方式,贏得大量掌聲也就不足為奇了。當代中國有很多這兩種所謂的法學家。
有了中國傳統法律知識的知識,有了西方法律東漸的知識,有了西方主要法治國家的法律研究,有了中國現行法律的研究,才能做好知識和能力的準備。當然,在準備這些知識的同時,也要養成相關的法學研究和思維方法。形成這樣的知識和方法可能並不容易,很容易挑出沒有這種儲備的人的錯誤。
但是,要成為當代中國法學家,需要兩方面的努力,壹是實踐,二是提升。
做法壹是用自己的知識和能力發出自己的聲音,也可以直接參與具體事務的處理。在實踐中,我們需要尊重我們作為法律人的基本底線:知法守法。理解法律並不容易,需要用法學理論去研究現有的法律,知道它的實體邊際和形式程序。只有理解了,發出的聲音才不會出錯,指出具體的重點。這裏我特別強調壹下具體的關鍵,拒絕說所有的問題都是籠統的不健全,而應該指出哪裏不健全,應該如何健全。有些人,自稱法律人,不知道自己不懂法或者不守法,盡管自以為有知識儲備。
那些沒有法律技能的人,即使整天說依法辦案,即使有權力指示他們依法辦案,他們也不知道怎麽處理。於是,法律成了當代中國社會最流行的壹句空話:壹個法律人,他的實踐範圍從參與案件到理論研究,從普法到立法活動。在當代中國,法治並不完善,政治權力沒有被納入法律規則的合理性,有時不得不采取壹些政治鬥爭的方法來實踐法治。我個人認為這是壹種鬥爭的方法,但我認為政治鬥爭的方法也應該遵守法治精神為這些手段設定的底線。無論什麽範圍的活動,都要實行法治。否則他不配做法人。比如搶劫同行的律師,不能算作法人。
提升主要是指理論方面,比如理論完善,對實際問題進行法律分析,上升到理論層面。這就更難了。但事物因其能力而有價值,能稍作改進,故可稱為法學家。也許有些人在現實中推動了法治的發展,但如果他們沒有相應的知識儲備,他們的推動就不是基於法律知識的要求,至少他們的立法沒有采用法律說服力。這是壹個根本。其次,我們也可以看到,作為社會制度的壹部分,暫時的晉升可能因為法律知識的缺乏而出錯,成為日後的障礙。
能做出晉升成績的人,應該是法律人中的佼佼者。在積極方面,我列舉了三位傑出的中國法學家,即、、梁彗星。還有幾個可以歸入下壹級,有的人甚至更低。甚至有很大壹部分人應該被排除在法律人的圈子之外,他們只是自稱自己是法律人而已!說了這麽多,最後想告誡非法學家:人類社會發展的標誌是生產技術的進步,表現為職業的分工,不同職業的分工與合作。法治需要以高度的理性成為社會的最高準則,法治本身也是社會分工合作的範疇。如果妳們不是法人,雖然從法律上我不能要求妳們保留。