關鍵詞:有限合夥普通合夥人有限合夥人有限合夥法
壹、在中國建立有限合夥的必要性
目前市場經濟相對發達的西方國家，無論是大陸法系還是英美法系，大多以成文法的形式確認有限合夥的法律地位。有限合夥在各國發展迅速。據統計，1998德國有限合夥企業的從業人數占全部民法合夥企業、普通合夥企業、有限合夥企業和私人有限責任公司從業人員總數的51%。【1】在美國，有限合夥制公司約占風險投資機構的80%，而在20世紀90年代，美國有限合夥制公司參與的風險投資市場份額已經達到80%以上。[2]
為什麽有限合夥在各國經濟生活中占據如此重要的地位？這是因為有限合夥具有其他經濟形式不可替代的優勢。有限合夥是中小企業，尤其是風險投資的有效甚至最佳選擇。“想創業的人面臨的壹個根本問題是，哪種商業組織最適合商業利益。有幾個因素需要考慮，包括成立的難度、投資者的責任、稅務考慮和資金需求。”[3]目前我國的企業制度基本上有兩種，壹種是無限責任的合夥制和個人獨資制，壹種是有限責任的公司制。獨資企業的特點決定了它的融資是有限的，是不問的；下面只比較合夥企業和有限合夥企業。
首先，就有限合夥的設立而言，大多數國家只要求有限合夥按照法律的規定進行登記。比如在美國，只有所有合夥人按照美國《統壹有限合夥法案》的規定簽署有限合夥證書，並向國務卿備案，有限合夥才能成立。與復雜的設立程序、嚴格的法律要求和復雜的公司治理結構相比，有限合夥的設立顯然相對簡單，特別適合中小企業的設立和發展。
其次，就出資人責任而言，有限合夥中的有限合夥人僅以出資額為限對合夥債務承擔有限責任，極大地調動了出資人的投資積極性；在普通合夥企業中，所有合夥人都承擔無限責任，投資人的投資風險無疑要大得多:壹旦投資失敗，投資人不僅失去在合夥企業中的出資，還可能背負巨額債務，甚至血本無歸。這樣，投資者就不會輕易選擇普通合夥企業作為自己的投資對象。
再次，就稅收而言，選擇有限合夥可以避免雙重征稅。現在各國對企業征稅的普遍做法是:只對具有合法獨立主體資格的企業征收企業所得稅；對於個人獨資企業、合夥企業等不具有法人資格的企業，直接征收投資者個人所得稅，不征收所得稅。也就是說，對於公司來說，公司和股東要分別納稅，公司要繳納企業所得稅，股東領取股息後要繳納個人所得稅；就有限合夥而言，有限合夥本身是不納稅的，只有從有限合夥中獲得投資回報的合夥人才需要繳納個人所得稅。這對於中小企業，尤其是對於國內剛剛發展起來的風險投資來說，無疑是極具吸引力的。
最後，就資金需求而言，有限合夥可以有效籌集資金，實現知識技術與資本的完美結合。
目前，我國中小企業發展面臨的最大問題是資金短缺，資金短缺已成為制約中小企業發展的瓶頸。企業融資不容易。在中國，企業籌資主要有兩種渠道——貸款和發行股票、債券。
就貸款而言，在我國，從事貸款業務的銀行本質上是自負盈虧的企業。因此，銀行在發放貸款時，首先要考慮貸款能否如期收回，貸款資金的安全性往往被放在首位。而中小企業由於經營規模和資金有限，在資金借貸市場上通常處於劣勢。由於擔保能力弱，銀行出於利潤和資金安全的考慮，往往不願意向中小企業提供貸款。[4]而且，即使貸款成功，利率加分期付款也會大大增加中小企業的成本，增加企業倒閉的風險。
就股票發行而言，根據我國《公司法》規定，只有符合條件的股份公司才能公開發行股票，並且要求股份公司總股本不少於5000萬元人民幣，這對於中小企業來說無疑是天文數字，因此中小企業通過發行股票來籌集資金顯然是不可行的。
關於公司債券的發行，根據《公司債券管理條例》第二條和12條的規定，在我國，發行債券的企業必須是具有法人資格的企業，企業規模符合國家規定，所募集資金的用途符合國家產業政策。這些限制性規定實際上表明，國家傾向於只有那些從事國家基礎設施建設的大型企業才有資格發行債券。[4]因此，中小企業通過發行公司債券來籌集資金並不容易。
由於我國現有的融資手段不能有效地為中小企業籌集資金，這就要求我們拓寬融資渠道，為中小企業的發展拓寬道路。而有限合夥是壹種有效的融資方式。投資人(有限合夥人)承擔有限責任，提供合夥企業的主要資本，按照略低於出資比例的標準分享投資回報，對合夥企業債務承擔有限責任，但不擁有合夥企業事務的管理權；普通合夥人享有管理合夥企業事務的權利。雖然出資少，但投資回報按照出資比例幾倍的標準劃分，他對合夥債務承擔無限責任。這樣，不僅有助於吸引更多的有限合夥人加入有限合夥企業，實現供需之間的直接融資，減少投資的中間環節，增加投資的透明度，使中小企業在短時間內有效籌集大量資金，從而實現資本放大的功能；普通合夥人和有限合夥企業的命運緊緊捆綁在壹起，這為普通合夥人集中精力提高有限合夥企業的經營業績提供了巨大的動力和壓力，從而避免或降低了普通合夥人的道德風險，使有限合夥人更加信任普通合夥人。
而且有限合夥有效地實現了知識技術和資本的完美結合。因為缺乏資金支持，有技術和管理經驗的精英往往無力創業；而缺乏管理經驗的投資者也不敢貿然冒險。有限合夥在兩者之間架起了壹座橋梁:投資者可以是有限合夥人，對合夥債務承擔有限責任，但不擁有經營權；作為普通合夥人，有技術和管理經驗的精英壟斷經營權，但承擔無限責任。這樣責任和風險就適當匹配了，實現了知識和資本的完美結合。這些都是公司和普通合夥企業所不具備的優勢。
二、有限合夥立法的選擇
(壹)有限合夥形式的選擇:英美法系和大陸法系的比較選擇。
既然在我國確實有必要建立有限合夥，那麽選擇有限合夥的實現方式是首先要解決的問題。有限合夥是英美法系的名稱，大陸法系稱為“隱名合夥”。它的前身是“科曼達”合同，後來是合資企業。應該說，從大陸法系的角度來看，科曼達合同-隱名合夥-兩合公司構成了壹條清晰的發展脈絡。[5]因此，有限合夥有三種實現方式，即有限合夥、隱名合夥和聯營。筆者在此對隱名合夥、合資企業和有限合夥進行了比較。
1，隱名合夥。大陸法系將隱名合夥視為隱名合夥人(投資者)與商業企業之間的契約。根據這份合同，睡合夥人負責向企業提供壹定的資金，並相應參與企業的利潤分配，分擔企業的虧損，無需註冊。隱名合夥的這壹特點，在我國目前金融監管薄弱的現實下，很可能成為腐敗分子進行金融詐騙或洗錢犯罪的掩護工具，因此並不可取。
2，兩家合資。在大陸法系中，合資公司由無限責任股東和有限責任股東在同壹名稱下組成，無限責任股東執行公司業務，對外代表公司；有限責任股東沒有經營管理權，僅以其出資額為限對公司債務承擔責任。不難發現，這兩家公司與有限合夥有很多相似之處。兩者最大的區別在於，兩家公司是法人，而有限合夥不是。這種差異導致兩家公司無法享受有限合夥的巨大稅收優惠，無法避免雙重征稅，而雙重征稅正是有限合夥最有利的優勢之壹。另外，作為公司，設立程序相對繁瑣，治理結構相對復雜，也必須充分披露。相比之下，有限合夥形式簡單靈活，信息披露義務大大減輕，更有利於商業秘密的保護。
可見，有限合夥是最適合我國現狀的制度，應當在今後的立法中直接規定，這樣既能更好地與國際接軌，又能促進我國中小企業的發展。
(二)有限合夥的立法形式選擇:修改法律與單獨立法的選擇。
學者們對我國有限合夥立法形式的選擇有兩種觀點:壹種是修改現行合夥企業法，增加有限合夥的規定；二是單獨制定《有限合夥法》。
無論是單獨立法，還是修改現有法律，都要首先解決好普通合夥企業法與有限合夥企業法的關系。從世界範圍來看，大多數國家都將有限合夥視為普通合夥的特殊形式，在沒有規定有限合夥的情況下，適用普通合夥的相關規定。比如大陸法系的德國，在商法中有專章規定有限合夥，即在商事組織中設立專章規定有限合夥。有限合夥的規範是合夥的特殊規範，有限合夥壹章沒有特別規定時，適用普通合夥的規定。因此，德國將有限合夥視為合夥的壹種形式；英美法系的英國雖然對有限合夥進行了單獨立法，但根據其規定，在有限合夥法沒有特別規定的情況下，適用普通合夥法的基本規定。而美國的《聯合有限合夥法》將有限合夥視為壹種具有更大獨立性的經營組織，是繼美國大規模有限合夥發展趨勢之後的1994《聯合合夥法》。在此之前的壹百多年裏，“有限合夥仍然作為合夥的特例進行規制，在有限合夥法沒有規定的情況下，允許適用合夥法。”[6]
我國有限合夥的立法和實踐剛剛起步，都處於探索階段。目前現實中幾乎沒有采用有限合夥的企業，也不具備美國有限合夥成熟規模化發展的實踐背景。將有限合夥視為壹種獨立的商業組織是不合適的。我們應該借鑒大多數國家的做法，將其定義為壹種特殊類型的夥伴關系。這樣，從立法制度和邏輯上看，有限合夥和普通合夥在適用上有很多相似之處，特別是普通合夥人的內容。如果單獨對有限合夥進行立法，恐怕合夥企業法和有限合夥企業法的立法體系不夠完備，邏輯不夠連貫。因此，筆者認為應修改我國《合夥企業法》，將有限合夥單列壹章。
三、設立有限合夥企業應明確相關問題
(1)主體:法人可以成為合夥的主體嗎？
1，比較研究
關於法人是否成為合夥人，世界上有禁止和允許兩種立法例。
許可型國家允許法人同時成為普通合夥人和有限合夥人，代表國家有美國、德國和法國。例如，美國《標準公司法》第4條第16款規定，公司可以作為任何合夥企業、合資企業、信托或其他企業的發起人、合夥人、成員、合作者或管理人。在美國各州的實踐中，設立有限合夥時，為了減輕普通合夥人的責任，有限責任公司往往是普通合夥人。[7]可見，法人成為合夥人在美國是極其普遍的。
禁令禁止法人成為立法合夥人，以日本、瑞士、臺灣省為代表。根據瑞士債法第552條和第553條，法人不能成為合夥人。
2.中國的立法選擇。
我國《合夥企業法》頒布時，關於法人能否成為合夥人的問題，學者們進行了激烈的爭論。在提交的草案中，允許法人成為合夥主體，但在審議草案時改為禁止法人成為合夥人。最後，我國《合夥企業法》第九條規定:“合夥人應當是完全民事行為能力人。”也就是說，我國禁止合夥只適用於自然人。
采取禁止的學者主要有兩個原因。壹是合夥人對合夥債務承擔無限責任，有限責任的法人承擔無限責任。這些法人不能保證無限責任，其有限責任成為壹紙空文[8]；第二，如果允許中國的國有企業成為合夥人，可能會導致國有資產的嚴重流失。可見，禁止法人成為合夥人僅指承擔無限責任的普通合夥人，並不禁止承擔有限責任的有限合夥人。
第壹個原因是各國采取禁止的主要原因。筆者認為，這其中存在對有限責任的誤解。以有限責任公司為例，有限責任是指出資人以出資額為限對公司債務承擔有限責任。承擔有限責任的是出資人，公司應以其全部財產承擔責任。從這個意義上說，公司和普通合夥人壹樣承擔無限責任。公司作為合夥人，以其全部財產承擔無限責任，其出資人仍然承擔有限責任，不會出現有限責任變成無限責任的情況，如采取禁止主義的學者所說。所以這不能成為阻止法人成為合夥人的理由，法人應該是可以成為合夥人的。
第二個原因是針對中國國情提出的。如果國企成為普通合夥人，確實有可能因為無限責任導致其資產處於不穩定狀態，甚至導致國有資產流失。但這種可能性的存在並不能否認國企成為合夥人的意義。如前所述，有限合夥制有很多普通合夥企業和公司不具備的優勢，也是最有效的風險投資方式，這壹點在美國多年的實踐中已經得到證實。這樣，允許法人成為合夥人，是市場化投資和交易發展的必然需要。如果單純否定國企的合夥人地位，雖然出發點是保護國企，但結果可能不利於國企的發展。因此，國有企業也應該可以成為合夥人，但為了避免國有財產流失，必須對其進行限制:
第壹，國有企業可以決定成為有限合夥的有限合夥人，但為了維護國有企業的資產，必須經國有資產相關管理部門批準，才能成為普通合夥人。
第二，作為有限合夥人，國有企業的投資占其資本總額的比例必須受到限制；
第三，國有企業作為普通合夥人時，為避免使全部財產參與合夥，可以設立新的法人企業，以壹定的財產出資參與有限合夥，從而在法人企業和有限合夥之間形成“防火墻”。[9]
(2)有限合夥的人數:是否限制人數。
有限合夥的數量在立法上分為限制性和非限制性。限制主義的代表國家是英國。比如根據英國1907的《有限合夥法》，有限合夥的人數最多不得超過20人。只有在法律規定的三類有限合夥企業中，有限合夥企業的數量才能超過20家。非限制主義的代表國家是美國。比如美國的有限合夥法，只規定了有限合夥人和普通合夥人的最低人數，即至少有壹名普通合夥人和壹名有限合夥人，而普通合夥人和有限合夥人的最高限額根本沒有規定。
雖然我國法律中沒有關於有限合夥的相關規定，但許多地方政府在地方立法中對其做出了規定。在有限合夥企業數量的規定上，基本采取限制主義。如北京市人民政府2006年2月21日頒布的《有限合夥企業管理辦法》第三條第二款規定“有限合夥的合夥人總數不得超過20人”。2001杭州市人民政府2006年10月26日發布的《杭州市有限合夥企業管理暫行辦法》第三條第三款:“有限合夥的合夥人總數不得超過20人。”
限制與不限制導致不同的法律後果。英國對有限合夥企業數量的限制導致英國有限合夥企業的規模相對較小，籌資功能的發揮也受到限制，在壹定程度上阻礙了有限合夥企業的發展。而美國的無限制主義使其有限合夥企業向規模化方向發展，甚至許多有限合夥企業通過上市和出售股份來籌集資金，導致有限合夥企業的融資渠道非常廣泛，大型有限合夥企業不斷湧現，股份在證券市場公開交易的人可能成為未來有限合夥企業發展的主流。[4]而且，合夥人越多，有限合夥籌集的資本就越多，對債權人的保護程度就越高。因此，在未來的立法中，我國應借鑒美國的做法，對有限合夥人的數量采取非限制性原則。
(三)合夥人的權利和義務
1.普通合夥人的權利和義務
普通合夥人是指在有限合夥企業中負責合夥企業經營管理並對合夥企業債務承擔無限連帶責任的人。由於普通合夥人的無限連帶責任較重，為了在法律範圍內盡可能減少普通合夥人的責任，美國在有限合夥的實踐中壹般采取公司承認普通合夥人的方式。
有限合夥企業中的普通合夥人享有的權利是:
第壹，經營權。表現在兩個方面:對內執行合夥事務，對外代表有限合夥。
第二，有權按照數倍於出資比例的標準分享投資回報。這是因為普通合夥人承擔無限責任，承擔的風險遠大於有限合夥人；而且普通合夥人負責有限合夥企業的經營管理，投入有限合夥企業的時間、精力和精力是有限合夥人的數倍。因此，以高於出資的比例分割回報是責權利統壹的體現。
普通合夥人承擔的義務是:
第壹，無限責任。普通合夥人有以其全部財產清償有限合夥債務的義務。
第二，忠誠的義務。普通合夥人不得從事競業禁止活動，不得進行利益沖突交易，不得以有限合夥人為代價謀取個人利益。
第三，管理好義務。普通合夥人作為有限合夥企業的管理人，應當履行善良管理人的註意義務。
(2)有限合夥人的權利和義務
有限合夥人是指向有限合夥企業出資並分享利潤，但不參與有限合夥企業的經營，僅以其對有限合夥企業的出資額為限對有限合夥企業的債務承擔責任的人。
有限合夥人的權利:
第壹，知情權。有限合夥人有權自行或者委托代理人查閱會議記錄、財務會計報表和其他管理資料，以了解和監督有限合夥企業的經營狀況；
二是參與利潤分配的權利，有限合夥人有權按低於出資比例的標準分享投資回報；
第三，咨詢權。有限合夥人有權根據合夥協議向普通合夥人提供建議和意見。
有限合夥人的義務:
壹是按照有限合夥協議繳納出資的義務。有限合夥人有義務根據他們加入公司時同意支付的金額提供資本。
第二，有限合夥債務的有限責任以出資額為限。
第三，不得參與有限合夥企業的管理。有限合夥人參與有限合夥企業經營管理的，視為其放棄有限責任處理，對有限合夥企業的債務承擔無限責任。
值得註意的是，從美國有限合夥的運作來看，合夥企業的行為主要受到有限合夥人與普通合夥人之間、普通合夥人與普通合夥人之間的相互制約。這種夥伴關系內部約束的實施有時比法律更及時有效。這種約束的內容由合作者之間的討價還價決定，有利於自發制度創新的形成。因此，我國在制定《有限合夥法》時，應註意有限合夥經營的自由性和靈活性，對相關細節的規定不宜過細。除了法律的硬性規定，普通合夥人與有限合夥人之間的權利、義務和責任主要是根據合夥人之間的約定，即通過合夥合同來設定的。
這就是區別~！