《婚姻法》第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，進壹步保護了婚姻當事人的合法權益，為司法機關裁判相關案件提供了法律依據，進壹步完善了我國的婚姻家庭立法。但是，這壹制度在實際運行中仍存在壹些問題，使得對婚姻當事人合法權益的保護力度不夠。本文對婚姻損害賠償制度的基礎、意義、構成要件、適用要求、賠償義務主體的範圍以及實際操作中的歸責原則進行了探討和論述，並提出了壹些現實問題和自己的看法和建議。
關鍵詞:婚姻合同損害賠償，婚姻損害賠償舉證責任
(壹)確立婚內損害賠償制度的基礎
有學者認為，建立婚內損害賠償制度的基礎來自民法中的侵權損害賠償。破壞婚姻關系的行為視為侵犯名譽權的責任，按侵犯名譽權罪處理。也有觀點認為，應當將破壞婚姻關系認定為侵害配偶權的民事責任，實行精神損害賠償。
本文認為，建立婚內損害賠償制度的基礎在於婚姻的契約性。
長期以來，婚姻契約論在我國並未被采納。傳統上，“婚姻是男女的精神結合”，“愛情不應該用金錢來衡量”。壹些反對設立婚姻損害賠償的人認為，損害賠償制度違背了婚姻的倫理本質，將婚姻關系商業化，法律解決道德問題是不合適的。總之，這是因為對婚姻本質的看法不同，導致結論不同。婚姻是男女雙方以共同生活為目的，依法形成的以人身和財產權利義務為內容的民事契約。也就是說，婚姻的本質是壹種契約，契約不僅強調權利，也強調自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的基礎是契約自由，包括結婚自由和離婚自由。我國采取婚姻登記主義，表明婚姻合同的訂立必須嚴格按照婚姻法進行。其內容是夫妻雙方享有的婚姻權利和婚姻義務。這種權利和義務包括人身和財產兩個方面；而且，婚姻雙方可以選擇離婚來終止這種權利和義務，即解除婚約。以上內容都能體現婚姻的契約性。離婚損害賠償制度從婚姻救助措施的角度體現了婚姻“契約”的本質。我國修改前的《婚姻法》中沒有離婚損害賠償制度。但是，國外立法早在幾百年前就確立了這壹制度。如1791法國憲法、法國民法典、墨西哥民法典都確立了這壹制度。
婚姻的“契約”性質在中國被禁錮了很久。在封建社會，夫妻在婚姻家庭中的地位是極不平等的，女性的地位是極低的。長期以來，人們似乎都承認婚姻是壹種契約，仿佛這是壹種可恥的交易。所以應該說，這種觀念回避了婚姻關系的本來面目，限制了婚姻自由原則的貫徹和實現。因此，女性在婚姻中基本上沒有合法權益，更不用說在婚姻破裂時保護合法權益。近年來，隨著人們“契約”觀念的深入，對婚姻本質的認識越來越清晰。此外，這壹認識已經反映在婚姻法中。我國現行婚姻法建立了基於婚姻契約性質的損害賠償制度。特別是根據《婚姻法》第四十六條，有過錯的壹方嚴重違反了婚姻合同的義務，應當承擔損害賠償責任。
(二)《婚姻法》確立損害賠償制度的意義
2001我國婚姻法確立離婚損害賠償制度的意義可以概括為:
(1)離婚損害賠償制度的建立是當前社會形勢下保護婚姻壹方合法權益的需要，有利於警示和懲罰重婚、同居、通奸、婚外戀、家庭暴力等錯誤當事人的行為。
(2)離婚損害賠償制度的建立是公序良俗的需要，是社會主義和諧社會的需要。現在人們對包養二奶、通奸、納妾等行為越來越淡漠，社會風氣逐漸沒落。要用法律手段提高道德意識。社會主義精神文明應樹立倡導合法婚姻和道德家庭的觀念。
(3)建立離婚損害賠償制度是完善婚姻家庭法和加強民事法律制度的需要。家庭是社會的細胞，婚姻家庭的穩定是社會穩定和建立和諧社會的重要基礎之壹。
(4)離婚損害賠償制度的建立是司法機關遵守法律、追究違法者的需要，也是實現法治社會的必然門檻。從以往的司法實際操作來看，由於我國原婚姻法沒有規定離婚損害賠償制度，所以在分割同壹財產時只能按照照顧無過錯方的原則來操作。而在財產很少或沒有財產的情況下，根本無法適用照顧原則，無法對無辜的受害方給予公平合理的保護；同時，違法行為沒有得到及時處理和處罰。所以，司法機關遵守法律，遵守離婚損害賠償制度，確實非常重要。
壹些反對建立這壹制度的人認為，損害賠償制度違背了婚姻的倫理本質，而懲罰第三者則是用法律幹涉私人情感世界。道德問題無法通過法律手段解決，容易造成侵犯他人隱私、抓妓、司法介入婚內過錯調查、取證難、訴訟成本高、操作難的不良風氣。筆者認為，婚姻是建立在夫妻雙方感情的基礎上的，但婚姻的維系不僅需要感情的積極因素，還需要法律制度的介入。婚姻法有倫理的方面，但更多的是法律制度。如前所述，我國采取結婚登記，結婚合同必須嚴格按照婚姻法的規定訂立。它不僅關系到當事人的巨大利益，也關系到社會利益，應當受到法律的嚴格保護。調查難度大，訴訟成本高，不能成為反對立法的理由。三峽大壩的水利工程難度大，成本高。國家為什麽要建？因為建成後具有可觀的社會效益。那麽婚姻法設立損害賠償有社會效益和長遠的精神效益！
(3)損害的要素
根據婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構成要件如下:
行為人主觀上有過錯。這是損害賠償的主觀要件，即門檻方主觀上有過錯。如果行為人主觀上是無辜的，就不承擔賠償責任。
該行為是違法的。這是損害賠償的客觀行為要求，即過錯方的行為違反了婚姻法的規定或婚姻合同中婚姻義務的門檻。
索賠人有受到損害的事實。這是損害賠償的客觀後果要件，即有權索賠的壹方必須有損害事實，包括財產損害和精神損害。事實上，只有當無過錯方存在損害事實時，才能享有損害賠償請求權。
需要強調和補充的是:壹般來說，精神損害賠償應當具備精神損害事實。因為精神本身是抽象的，所以在法律的門檻下，用事實狀態來表達就比較困難。為了解決精神損害存在的客觀性問題，壹些學者和實踐者將精神損害分為“名義上的精神損害”和“確認的精神損害”。所謂“名義上的精神損害”，也叫“形式上的精神損害”。只要受害人有明確的侵權人侵權的表現，按照壹般的認識水平，就認為受害人確實存在遭受精神損害的事實，法律推定這種損害的真實性。所謂“確認的精神損害”，也叫“經驗性精神損害”。法律無法推斷受害人是否具有精神損害的真實性。受害者必須舉出證據證明是否存在心理、身體和精神上的傷害。筆者認為，壹般要件中提到的精神損害事實應理解為“名義上的精神損害”，只要存在危害婚姻家庭的行為，在沒有補充證據證明的情況下，即推定受害方存在精神損害。
錯誤行為與損害事實之間存在因果關系。這就是損害賠償的因果關系要件，即違法行為與無過錯方的損害事實之間存在法律上的因果關系。
(4)適用的損害賠償要求
本文壹直強調的是婚姻的損害賠償，而不是離婚的損害賠償。這是本文的重要觀點之壹——建立獨立的婚內損害賠償制度，支持婚內損害賠償。
《婚姻法》第四十六條的適用要求是“有下列情形之壹導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償……”這應被理解為損害索賠的先決條件。
那麽，如果婚姻壹方不離婚，就不能要求損害賠償嗎？是否可以說，如果無辜壹方想要獲得賠償，就必須以離婚為代價？筆者認為，這種規定無疑在離婚請求權和損害賠償請求權之間形成了壹種“強制分配關系”。如果婚姻的壹方想要求損害賠償，那麽離婚就成了壹種“強制搭配”，否則損害賠償就無從談起。但是，離婚請求權和損害賠償請求權是兩種根本不同的權利。離婚請求權是基於婚姻破裂而主張解除夫妻關系，損害賠償請求權是基於違反婚姻法規定義務的違法行為而主張受損害權益的法律保護。因此，婚姻法中的損害賠償請求權應作為壹項獨立的請求權，取消基於離婚的限制，支持婚內損害賠償請求權。可能有人覺得這種補償沒有意義。句子是家庭的財產。但筆者認為，這個定義是有意義的。可以從整體上提高人們對家庭和婚姻義務的重視程度，起到警示作用。對錯誤的壹方進行懲罰和教育，不僅體現了法律的力量，而且有助於錯誤的壹方悔悟，使其“回頭是岸”，促進家庭和社會的穩定。如果壹定要以離婚為代價，對無辜的壹方是不公平的。而無過錯方因婚內賠償而取得的財產或財產權，也應認定為其個人財產。家庭是社會的構成細胞，它的穩定在壹定因素上關系到社會的方方面面。如果這種獨立的賠償請求成立，從長遠來看，其社會和精神效益將是可觀的。
(五)損害賠償義務主體範圍的界定。
《婚姻法》第46條對責任主體的界定比較模糊。從規定分析，損害賠償義務人僅限於夫妻雙方的範圍，使得受害人的權利保護受到影響。事實上，有過錯的第三人被免除連帶責任。無過錯方可以向“第三者”索賠嗎？我也這麽認為第三者插足他人婚姻，是對現行法律保護的婚姻制度的破壞，與其他違法行為在本質上是壹樣的，而不僅僅是壹個道德問題。法律必須做出否定的評價，並采取相應的措施予以制止和制裁。因為重婚、同居以及配偶壹方與婚外第三人通奸屬於嚴重違法行為，而過錯方有過錯的，第三人大多有過錯，應當承擔賠償責任。但無過錯方不應在離婚訴訟中向第三人主張權利，而應單獨提起侵權訴訟；如本條第四點所述允許婚內賠償的，無過錯方可以過錯配偶和第三人為* * *，向侵權人提起侵權訴訟。有專家學者稱“懲罰第三者可能導致抓奸的做法，在司法上難以操作。”筆者認為，只要第三人幹預他人家庭，有重大過錯，如重婚、納妾、長期通奸，並導致他人離婚，就應當受到民事制裁，即應當承擔民事賠償責任。“情節嚴重的，應當追究刑事責任，不能免除民事責任。”追究第三人責任體現了壹種立法價值取向，維護了公序良俗。當被道德約束的問題超越了社會文明的底線，就需要法律來維護它的正義和標準。如果法律對第三人的重大過錯視而不見，只處罰離婚的過錯方，就達不到法律預期的預防、警示、教育和懲罰功能。而且，建立婚內損害向第三者請求損害賠償的制度，也是大多數國家的普通法。
(六)婚姻損害賠償制度中舉證責任存在的問題。
根據《婚姻法》第四十六條的規定，享有損害賠償請求權的是“無過錯方”。意味著婚姻法的損害賠償責任原則是過錯責任原則，過錯是責任的終極要素。所以舉證的責任落在了無辜的受害者身上。在過錯責任原則的簡單適用下，婚姻家庭領域的損害賠償請求人承擔舉證責任相當困難。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋(壹)》(以下簡稱《若幹解釋》)第二條規定:“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指配偶壹方為婚外異性，不以夫妻名義連續、穩定地共同生活。”索賠人如何證明配偶與婚外異性之間這種關系的連續性和穩定性？壹些索賠者在無可奈何的情況下雇傭私人偵探或幹脆自己充當私人偵探，希望通過這些手段實現自己的權利要求。但是，權益沖突往往是由於證據的收集和運用不當造成的。例如，公布捉奸照片可能導致壹方配偶損害賠償請求權的法律保護與第三人隱私權的法律保護之間的沖突；同居事實被誇大，可能導致壹方配偶損害賠償請求權的法律保護與第三人名譽權的法律保護發生沖突。當然，相當多的索賠人根本無法提供這方面的證據。在各種情況下，都有可能導致索賠人因證據不足或欠缺而無法實現索賠權，應承擔責任的壹方可以逃避法律的懲罰的這種情況。法院的法官明知有侵權事實，卻苦於證據不足，無法對被侵害的民事權益給予相應的民事救濟。在這種形勢下，損害賠償制度所確立的立法價值及其所透析的立法精神已經蕩然無存。
筆者認為，適時采用過錯推定，實行舉證責任倒置，將會加強對受害方合法權益的保護。
如果我們能做到這壹點，有相當多的問題可以解決。“我們主張我國民法在無過錯責任或特殊侵權場合應借鑒法國的經驗。侵權人侵害自然人的物質人格權，無論侵權人是否有過錯，都應當承擔精神損害賠償責任。”也就是說，當受害人的物質人格權受到侵害，受害人請求精神損害賠償時，可以適用過錯責任或者無過錯責任。正因為過錯推定是從保護受害人利益的考慮中產生的，其主要目的是為受害人提供救濟，所以筆者認為過錯推定原則可以也應該引入婚姻家庭領域的損害賠償制度。比如重婚、婚外與異性同居的案件，無過錯方應當采取過錯推定原則給予精神損害賠償，對於精神損害後果，無過錯方應當證明自己沒有過錯。
如本文前文所述，“法律僅將婚姻視為民事契約”，婚姻法損害賠償制度的設立源於婚姻的“契約”本質，更何況婚姻家庭關系是壹種感情色彩濃厚的民事法律關系，具有很強的倫理性和復雜性，隨時可能引發法律意想不到的新情況、新問題。過錯推定原則也有助於及時調整這類婚姻家庭出現的新情況、新問題。同時，它也加強了對無辜受害者的保護。
基於前六個方面的論述，筆者對婚內損害賠償制度有以下看法和建議:婚內損害賠償制度的建立源於婚姻的“契約”性質；建立這壹制度是我國當前婚姻家庭觀念“世風日下”，恢復道德倫理公序良俗的需要；婚姻法中的精神損害應理解為“名義上的精神損害”；損害賠償不應局限於離婚的要求，還應擴展到婚姻的過程；損害賠償的義務人應包括有過錯的配偶和第三人(賠償請求人以什麽名義申訴)；適當及時地運用過錯推定原則，加大對無辜受害者的保護。
參考資料:
(1)《民法侵權法》，王黎明主編，中國人民大學出版社。
(2)王黎明主編《民商法研究》。
(3)林秀雄《婚姻家庭法研究》，中國政法大學出版社。
(4)李銀河、馬以南主編《婚姻法修改論辯》，光明日報出版社。
(5)精神損害賠償數額的認定與評估管金華主編。
(6)楊穗泉《新婚姻家庭法導論》，法律出版社。
(7)楊大文主編:《親屬法》，法律出版社。
(8)李·:《評新婚姻法》