壹.對轉讓擔保概念和第24條適用範圍的分析
(A)區分的概念:擔保和實物債務的轉讓。
讓與擔保是指債務人或第三人為了擔保債務的履行而將擔保標的物的所有權轉移給債權人的非典型擔保。債務人履行債務的，債權人返還標的物，債務人不履行的，可以就標的物向債權人追償。以物抵債是指債務人與債權人約定，將債務人或者經第三人同意的第三人所有的財產轉為債權人的財產，以清償舊債的行為。
讓與擔保與以物抵債有壹定的相似性。從表面上看，二者都有轉讓標的物所有權的約定，但形成意思表示的時間通常不同:讓與擔保的意思表示壹般在債務到期前成立；但以物抵債的表示壹般在債務到期時或到期後成立。但兩者更重要的區別在於意思表示內容的實質層面:當事人設立轉讓擔保時，沒有轉讓標的物所有權的意思表示，只有為借款合同設立擔保的真實意思表示；但是，當當事人達成以物抵債的協議時，要解決的問題是債務到期後如何清算當事人之間的債權債務——通過在債權債務關系終止前轉移標的物的所有權，即雙方在簽訂買賣合同時確實已經達成轉移標的物所有權的協議。
(二)指導案例72號:擔保轉讓與以物抵債轉型
最高法院在指導案72號[(2015)民壹終字第180號]中查明，唐龍等4人於2013年先後與燕海公司簽訂多份借款合同，通過實際放貸、接受他人債權轉讓等方式，取得燕海公司債權共計2.6億元。為保證借款合同的履行，四人分別與燕海公司簽訂了多份預售合同，並辦理了備案登記。債權陸續到期後，雙方通過對賬確認借款尚欠的本息金額。雙方隨後重新簽訂《商品房買賣合同》，約定燕海公司將其名下房屋出售給四人，拖欠的本息轉為已支付的購房款，其余購房招待費在標的物產權全部過戶登記後壹次性支付給燕海公司。
從法院查明的事實來看，雖然雙方最初表達了貸款擔保的意思表示，但在認定借款人不能償還貸款時，雙方已就貸款擔保與買賣合同的關系達成壹致。這是壹種雙方就變更法律關系達成壹致，實現雙方權利義務平衡的交易安排。因此，最高法院認定本案當事人未簽訂商品房買賣合同為雙方借款合同的履行提供擔保，不存在適用第二十四條的余地。[1]
(3)第24條的適用:限於“轉讓擔保”的真正含義
從指導案例72號的裁判規則來看，第二十四條的適用嚴格限於“讓與擔保”的真實意思，這也符合第二十四條規定的“簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保”的本意，即只有當事人出於讓與擔保的意思表示而簽訂買賣合同，才有適用第二十四條的余地。
實踐中，雖然當事人簽訂的合同名稱為“買賣合同”，但法律關系性質的界定不應受合同外觀的限制，而應以當事人的真實意思表示來確定。這是因為買賣合同訂立時間的外觀標準本質上是確定當事人真實意思的壹個考慮因素，仍應根據當事人的真實意思予以適當確定。當事人約定的內容為債務不能履行時轉移買賣合同標的物的所有權，或者債務人清償債務時不需要履行買賣合同，或者約定優先履行借款合同的，應當認定為當事人不發生買賣合同項下標的物所有權轉移的效力，僅具有擔保借款合同履行的效力。但是，如果當事人明確了債務到期後所欠債務的數額(或者在債務到期前提前作出安排)，通過交付房屋明確履行了借款債務，明確約定了買賣關系中雙方的權利義務，實質上是通過變更債務、轉讓買賣合同標的物消滅了原有的債權債務關系。此時應認為出借人具有取得標的物所有權的效力，借款人也具有取得價款的效力(抵消借款)，雙方已達成協議以實物清償債務。
因此，適用第二十四條的先決條件是確定各方的真實意圖。這壹點在指導案例72號判決書中也有所體現:在簽訂商品房買賣合同之前，雙方確實存在借款合同關系，並簽訂了商品房預售合同，以債權人名義登記了房屋預告。但根據雙方約定，這種做法的目的是為了保證債務的履行，如果債務人清償了債務，則有權回購。即《商品房預售合同》雖然在形式上也是買賣合同，但雙方的真實意思只是“轉讓擔保”。至於雙方在貸款到期後清償債務，將貸款轉為購房款，重新訂立商品房買賣合同的做法，應當認定雙方的真實意思表示是通過履行買賣合同，解除借款合同關系，確立買賣合同關系。
在司法審判過程中，契約性協議不是單壹的判斷因素。交易背景[2]、當事人之間的權利義務安排[3]和實際履行[4]三者密切相關。只有綜合考察當事人的整個交易結構，才能準確判斷當事人簽訂買賣合同是否出於貸款擔保的真實意思。合同簽訂後，當事人對變更法律關系的性質和內容達成協議的，以變更後的協議為準。
在我們看來，以當事人真實意思表示區分“讓與擔保”與“以物抵債”關系的意義包括兩個方面:壹是“讓與擔保”不能吸收“以物抵債”，前者的制度價值和當事人的真實意思在於實現貸款債權的擔保，後者是貸款債務的償還，司法權在此應充分尊重當事人的意思自治；其次，如果將借款合同與買賣合同的糾紛普遍納入“讓與擔保”制度的調整範圍，“以物抵債”關系必然陷入以下循環論證:由於買賣合同中標的物轉讓的內容具有擔保性質，當事人關於標的物轉讓的約定違反了抵押權的禁止性， 又因為“標的物轉讓協議”既是假定條件的構成，又是法律評價的對象，所以只要有“標的物轉讓協議”，就是無效合同。 這顯然不符合當前司法實踐的需要。
二。第24條:轉讓擔保的擔保權益的性質沒有得到明確承認。
現代社會中，債權重疊的現象是分層的。為了平衡債權關系，法律確立了公平債權原則。這意味著在債務人的責任財產數額不變的情況下，先成立的債權的價值可能被後成立的債權所稀釋。擔保權益受到青睞，因為它保證了債權人的“優先權地位”。正如崔建遠教授所說，擔保物權允許債權人在債務人不履行債務時，以債務人的特定財產作為對價進行交換，並從中獲得優先受償。[5]可以說，“優先權”是擔保物權固有的基本屬性。
但第24條第2款似乎有意回避了被轉讓的擔保物是否為擔保物權的問題，僅規定債權人可以“申請拍賣買賣合同的標的物以清償債務”。沒有明確規定債權人可以對拍賣所得“優先受償”，因此第24條顯然沒有賦予規範意義上的讓與擔保制度物權效力。這壹規定的根本原因是賦予讓與擔保中的買賣合同物權效力，屬於標準配置層面的創設物權類型的規定，明顯超越了司法解釋在物權法律意義上的應有權限。
比較法上，大陸法系的物權變動模式有三種:對物權變動要求最低的是法國債權主義模式，其特點是物權變動的意思已經包含在債權合同中，只要雙方達成債權協議就可以發生物權變動，無需達成物權協議或物權公示的手段。其次是奧地利的債權形式主義模式，其特點是物權變動除了當事人之間的約定之外，還需要登記或者公示。最嚴格的是德國的物權形式主義模式。其特點是債權行為和物權行為是獨立的。物權變動除了債權的競合之外，還需要獨立的物權協議和登記或交付的物權公示手段。
我國采用債權形式主義原則和債權意思表示例外的物權變動模式[6]。在債權形式主義下，無論是缺乏債權協議，還是缺乏物權公示的手段，都難以產生物權變動的效果。因此，在債權形式主義下，讓與擔保要想具有擔保物權的效力，應當具備讓與擔保的約定和物權意義上的公示手段。但在考察讓與擔保(以不動產的擔保為例)時，我們發現，雖然買賣合同具有擔保的意思，但作為“抵押物”的不動產並未登記任何物權意義上的“擔保權”，不能產生物權公示的效力，因而也不能產生設立擔保物權的法律效力。值得註意的是，即使辦理了轉移登記，也不能產生上述效果。因為在擔保的讓與中，當事人達成了“擔保”的債權的約定，相應的，應當進行“擔保權”的登記，而不是“所有權”的登記。
基於此，法院在處理轉讓擔保時，雖然可以根據案件事實認定雙方簽訂買賣合同是為了擔保借款合同，但不宜認定雙方“形成了擔保利益關系”。因為，雖然當事人主觀上有設定擔保的特定意思表示和為實現該意思表示而簽訂買賣合同的事實行為，但由於缺乏物權公示的手段，並未產生擔保物權的法律關系。這壹點也與最高法院在《關於進壹步加強金融審判工作的若幹意見》(法發[2065 438+07]22號)中提出的觀點壹致:面對新型擔保，“除合同法第五十二條規定的無效合同外，應當依法認定新型擔保合同有效；符合物權法關於擔保物權規定的，還應當依法認定其物權的效力。”由此可見，最高法院仍然堅持“物權公示”原則，雖然肯定了債權法意義上的買賣合同的合同效力，但不承認其物權法意義上的擔保效力。擔保物權的效力仍應基於壹定的前提，即“符合物權法關於擔保物權的規定”，具體而言，符合物權公示的規定。
三、過渡階段:轉讓擔保的優先權分析
如前所述，將讓與擔保納入民法典或物權法，與現行擔保制度並行規定，顯然是大勢所趨。目前，讓與擔保不屬於我國明確規定的擔保物權，第24條也沒有賦予其優先受償權。轉讓擔保的優先權沒有得到任何規範意義上的肯定，“擔保”的稱謂可能名不副實。但如果轉讓擔保完全沒有擔保功能，當事人選擇簽訂買賣合同作為擔保就沒有意義，不利於市場主體融資便利需求的實現。因此，在這壹過渡時期，確認讓與擔保的優先權以實現其擔保效力，是尊重當事人意思自治的體現。
如果讓與擔保有優先權，其優先權無非是債權人能否要求履行買賣合同。(即債權人能否排他地取得財產權？)如果債權人不能要求履行買賣合同，能否取得債權優先受償權？
(壹)司法實踐中，難以支持受讓人有擔保債權人申請履行買賣合同。
反對債權人要求履行買賣合同的觀點認為，允許債權人取得物權的做法可能違反禁止抵押的規定，從而損害債務人或其他債權人的利益。司法實踐禁止債權人通過履行買賣合同取得物權，也是出於禁止抵押的考慮:如在(2015)沈敏字第3051號案中，最高法院認為，雙方關於交付房屋以消除債權債務關系的約定“排除了對擔保財產的清算程序”，“有因市場變化而發生實質不公的可能”。但第24條第2款已經解決了上述問題:在讓與擔保的實現上，第24條第2款規定債權人有清償標的物價值與債務之間差額的強制義務，在此義務下，即使債權人選擇履行買賣合同，也沒有違反禁止抵押的余地。
但在現行法律下，即使承擔了清算義務，債權人請求履行買賣合同似乎也難以得到支持。在《民間借貸條例》正式出臺之前，最高法院在征求意見稿第二十五條規定:“買賣合同約定的價格明顯高於或者低於合同履行時的市場價格。當事人主張按照市場價格履行合同的，人民法院應予支持。當事人就已履行的買賣合同價款與待償還貸款本息的差額主張還款或者賠償的，人民法院應予支持。”就草案內容而言，支持在履行清算義務的前提下，繼續履行買賣合同。《民間借貸條例》正式出臺時，拋棄了清算歸屬論，采用了清算懲罰論。最高法院在民間借貸條款的理解和適用上並沒有給出明確的解釋，這似乎是壹個謎。無論如何，從上述規範的變化歷程可以看出，即使債權人履行了清算義務，最高法院也不傾向於支持債權人請求履行買賣合同。
筆者推測，最高法院放棄清算歸責理論的重要原因是買賣合同的履行還缺少最重要的環節:當事人之間的協議。雖然也有觀點認為，債務人到期不履行貸款，債權人將取得房屋所有權，這並不背離當事人訂立交易的初衷，也不違背設定擔保時可以推定債務人的意思。但最高法院在《民間借貸條款的理解與適用》中解釋轉讓擔保與代付約定的區別時，提到代付約定的主要功能是事先為債務設定擔保，以債務不履行為停止條件。轉讓擔保中“出賣人從未將標的物賣給對方”，兩者各有其質，不能混為壹談。可見，最高法院並不支持當事人在簽訂買賣合同時，持有“到期不能履行借款的，履行買賣合同實現擔保功能”的意思表示。
(2)基於物權變動的出現，讓與擔保能否獲得優先受償的實務分析。
既然出賣人不能要求履行買賣合同，是否可以優先拍賣價款？實踐中，當事人通過簽訂商品房買賣合同設定轉讓擔保時，往往伴隨著合同備案、網簽、不動產預登記或交付等相應行為。對於這種行為是否具有公示效力，是否足以對抗後繼債權人，司法實踐的態度並不統壹。
在(2017)最高人民法院543號案中，最高法院直接指出，根據《民間借貸條例》第二十四條規定，轉讓擔保中的債權人在債務人不履行債務時，可以申請拍賣買賣標的物，其對買賣標的物的債權僅為普通債權，而非優先權。在(2015)沈敏字第3051號的情況下，借款人以貸款人的名義辦理了商品房預售登記，並簽訂了相應的商品房買賣合同。之後借款人償還了部分本金，並註銷了兩套商品房的預售登記。對此，最高法院認為，當事人辦理商品房預售登記的行為“具有公示和對抗第三人的效力，可以限制被擔保房屋的轉讓或者其他處分”。最高人民法院(2016)案號1689，債務人為了保證債務的履行，將股權過戶到債權人名下，並約定了回購條款，到期不能履行債務的清算條款。對此，最高法院認為，當事人約定債務到期不能清償，債權人將通過處分股權優先清償債權，然後將剩余款項返還債務人，說明債權人“對抵押物享有優先受償權，而非所有權”。在這兩個案件中，最高法院的態度與543號案明顯不同，比較三個案件的事實可以發現，不同之處在於當事人是否采取了壹定的公示手段:後兩個案件中，股權已辦理變更登記，商品房已辦理預售登記。可見，對於采取了壹定公示手段的讓與擔保，法院在某些情況下也會基於保護物權的外在性而認可優先受償權。
我們認為，前述案件中讓與擔保具有優先受償權的判斷邏輯包括兩個層面:壹是根據第二十四條的規定，讓與擔保中的借款合同和買賣合同為有效合同。因此，當事人依據有效合同進行的登記(備案)手續也是有效的登記(備案)；其次，參照保護多個買賣合同秩序的制度和排除執行異議的實體權益的認定標準，有效的登記(備案)程序是判斷債權人能否享有優先權的標準之壹(不是唯壹標準，還包括價格是否合理、價格是否支付等因素)。在辦理登記(備案)手續的情況下，後續交易債權人在與債務人達成交易之前，顯然負有審查標的物所有權狀況的註意義務，尤其是不動產。如果所有權沒有登記在債務人名下，基於不動產登記的公信力，後續的交易債權人沒有理由認為債務人是該不動產的處分權人。在這種情況下，如果後續交易債權人仍與債務人簽訂買賣合同，主觀上幾乎不能認定為善意。至於後來的普通債權人，在與債務人建立債權債務關系時，標的物表面上並不歸債務人所有。當然也不會有在債務人不履行時，他們可以主張實現標的物上的債權的心理預期。因此，當讓與擔保中的債權人與後繼的交易債權人或普通債權人就標的物的清償順序發生沖突時，應當肯定采取公示方式的讓與擔保債權人優先於後兩者。
理論上，無論是不動產的交付、合同的備案、網簽、預告登記還是轉移登記，在外觀上都具有壹定的公示效力。但是，如果任何公示手段都足以賦予有擔保債權人優先權，恐怕也有無限擴大優先權的嫌疑。因此，筆者認為，將公示方式限定在轉移登記的情況下是合適的。這與最高法院在2010《最高人民法院專家法官解釋民商事審判疑難問題及金融審判指導卷》中的觀點類似:“雖然物權法沒有規定讓與擔保，但在司法實踐中，不應簡單認定其無效，尤其是不動產的讓與擔保，其物權效力壹般應因不動產的讓與程序而得到認可。”這裏所說的只是不動產轉移登記的情況，可以賦予轉讓擔保類似於法定擔保物權的優先效力。但需要明確的是，這種觀點直接肯定讓與擔保的物權效力也是有失偏頗的。在讓與擔保物不是擔保物權的前提下，其所謂的優先權只是賦予其壹定的基於物權出現的債權優先權，而不是基於物權的優先權。
四。結論
《民間借貸條例》第24條初步確立了讓與擔保糾紛類型的裁判規則。但是，讓與擔保在我國司法實踐中遇到的問題，僅靠該條的司法解釋是無法解決的，仍需立法予以規範。因此，在適用第24條時，應嚴格遵守其適用範圍，堅持當事人意思自治原則，查明當事人的真實意圖是建立擔保還是建立買賣關系。只有當當事人確實希望轉讓擔保時，才有適用第24條的余地。
從第24條的具體表述來看，雖然對構建讓與擔保制度進行了大膽的嘗試，但並未明確確認讓與擔保具有擔保物權的效力。從司法實踐來看，雖然當事人未能取得物權對抗的效力，但如果當事人采取壹定的物權公示手段，基於對物權外觀的保護，最高法院傾向於認為有擔保債權人可以先於後繼債權人受償。只有當這壹方確立了被擔保方有其價值時，雙方的擔保目的才不會落空。
註意事項:
[1]類似的觀點也出現在(2017)最高人民法院申請號4410.
[2]在(2013)分提齊諾的情況下。135、眉佳房地產向楊偉鵬借款340萬元用於清償前期借款，以防止原債權人根據前期商品房買賣合同取得總價340萬元的涉案商鋪所有權，楊偉鵬根據眉佳公司的指示直接向眉佳支付340萬元。基於此背景，最高法院認定，眉佳公司與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的真實意思表示並非以340萬元向其出售涉案房產。
【3】(2018)最高人民法院第234號案中，合同雙方購房套數(買受人為自然人，約定壹次性購買商品房226套)，房屋實際單價，已支付的購房款金額，所謂中介費的支付方式， 以及出賣人在壹定期限內的回購權，都與以支付購房款取得房屋所有權為目的的房屋買賣合同的法律有關。 在此基礎上，最高法院維持壹審認定，雙方之間的關系不是真實的商品房買賣合同，而是買賣合同所擔保的借貸法律關系。
[4]在(2016)最高法申請第3725號壹案中，法院認定，除該合同不同於壹般商品房買賣關系外，當事人實際履行中存在諸多不合理之處:出賣人實際支付給買受人利息400余萬元；法院查封財產後，雙方均交付了財產，但買方占有並非基於正常的交付行為。最高法院根據合同約定和雙方的實際履行情況，認定雙方的真實意思表示為貸款擔保。
[5]參見崔建遠:《物權:規範與學問——以中國物權法解讀為中心》(第二卷)，清華大學出版社，2011版，736頁。
[6]如農村土地承包經營權、地役權等物權的取得，無需登記即可生效。