作為壹支重要的社會力量和我國社會主義法治建設的生力軍，日益壯大的律師隊伍在我國經濟社會發展中發揮著越來越重要的作用。黨和政府越來越深刻地認識到，我國國有企業改革離不開律師的積極參與。實踐證明，律師在國企改革過程中發揮著越來越重要的作用。律師如何參與國企改制，如何更好地發揮律師在國企改制中的作用，是亟待思考和研究的問題。筆者試圖從律師面臨的問題、律師參與國企改制的必要性、律師參與國企改制的方式等方面，對律師在國企改制中的作用進行初步探討。
壹，國有企業改制面臨的問題
(壹)就我國國有企業改制的現狀而言，其面臨的問題主要體現在改制的內容和方式上。
1，就重組內容而言，主要存在以下問題:
(1)由於投資人和權限的缺失，投資人無法有效履行投資人的職責。
目前，中央和地方政府都成立了相應的國有資產監督管理機構——SASAC，代表國家行使出資人的權利和履行出資人的義務。然而，由於種種原因，SASAC並沒有隨著新公司法等法律法規的出臺而相應落實到位。而且，即使形式到位，SASAC的權限和行使仍然缺乏制度，這仍然是國企改制中迫切需要考慮和解決的問題。國有企業內部治理結構發揮作用的前提是SASAC能夠到位，能夠行使權力，而不是流於形式或變相地被某個或某些政府官員“獨斷專行”，容易形成腐敗或損害國有資產。因此，SASAC的到來不是壹個正式的到來，而是壹個系統性的問題。壹方面是由於國有資產保值增值的重要性。另壹方面是由於我們制度的不完善。目前國有資產由全國人大委托給國務院國資委，再委托給省級的SASAC和市級的SASAC，再由國有獨資投資公司授權或委托給各級的SASAC直接經營的企業。這就導致名義上是國有企業，實際上是地方企業或企業成員的企業，直接導致產權扭曲，效率低下，國有經濟效益降低。因此，SASAC到位的實質是真正履行法律賦予的職責，不僅僅是權利，更重要的是義務。
(2)國有股占主導地位，其他股份和職工股難以發揮制衡作用，缺乏相應的民主監督機制，無法有效發揮“合力”作用。
在國有企業公司制改造過程中，“壹股獨大”和“內部人控制”現象依然嚴重。在很多改制公司中，國有股“壹股獨大”，所有股份由壹個“集團公司”行使。公司的運營本質上是由內部人控制的，有壹個由投資者或股東會、董事會、監事會、經理層組成的正式的“公司治理結構”。但實際上並沒有壹個權責明確、相互制衡的公司治理機制。壹些國有企業為了滿足公司法中“兩個以上股東”的要求，組成股東會或者另找壹個小股東作為股東，與國有股壹起完成公司的工商登記。這種做法在當時是合理的，是特殊時期的特殊做法。但實際上，無論是其他小股東還是持股會，相對於國有股委派的公司管理層，都還處於非常弱勢的地位。其他小股東因為所持股份，根本沒有決策權；代表職工持股會的公司工會，從幹部任用制度上就決定了必須服從上級(國有股東)甚至行政領導。所以員工持股會起到壹個股東或者其他小股東的空洞作用，起不到制衡的作用。雙重股東名存實亡，真正有話語權的股東只有國有股。所以，長期以來，很多國企的公司治理結構是政府式、壟斷式、家長式的，而不是真正意義上的現代公司治理結構。
(3)公司職權設置不合理，不能適應現代企業管理制度的要求。
我國《公司法》規定，公司必須設立董事會和監事會或者設立執行董事和監事。但是，由於董事會和監事會都是由股東大會選舉產生的，因此他們並不擁有直接任命、罷免和控制對方的權力。特別是監事會在法律上僅被賦予有限的監督權，沒有罷免董事的權力，缺乏足夠有效的手段來約束董事的行為。在實踐中，公司法賦予監事會的監督權往往流於形式。公司內部缺乏對“內部人”的有效制衡和良好的問責機制，出現了比較普遍的內部人控制問題。
第壹，關於股東大會。
我國國有企業公司制改制後，“由於企業產權過於集中，國家股處於絕對控制地位，而我國證券市場尚未成熟，產權交易市場尚未建立，而社會個人股數量和持股比例有限。即使有壹批分散的小股東關註公司的長遠發展，但壹些公司對參加股東會的股東的持股比例和數量進行了限制，使得分散的小股東“心有余而力不足”。股東大會實際上變成了全國股東大會或者董事會擴大會議。難以對董事會、經理層、監事和公司的行為形成規範有效的制衡機制，也沒有體現股東大會作為公司最高權力機構的作用。
第二，關於董事會。
根據《公司法》和《公司章程》規定，董事會對股東負責，受全體股東委托，享有充分權力，代表股東決策，在公司領導中起核心作用。但現實中，很多公司的董事會並沒有發揮核心作用。董事會的產生相當隨意，在股東大會召開之前就已經產生了董事會。壹些企業雖然在組織形式上完成了公司制改制，但原有的領導班子已經基本進入董事會。董事會成員與管理層高度重合，使得董事會被管理層團隊控制，代表股東利益的董事角色失效，董事會形同虛設，無法正常運作。
第三，關於管理層面的問題。
雖然我國《公司法》已經確定了公司經理的選任機制。但實際上，很多改制後的公司仍然用國企領導幹部的管理模式來管理現代公司的管理者。這種做法與公司治理結構完全不相容。它打破了經理層與董事會之間的委托代理關系，破壞了公司治理結構層層制衡的機制。從本質上講，經理是由董事會聘任的，但在國企改制的公司中，經理往往是由政府部門委派的。他們不僅是“員工”，也是“領導”。對管理者沒有良好的約束機制和激勵機制。
第四，關於監事會。
根據《公司法》規定，股東大會選舉產生的監事會的職責主要是對董事會和高級管理人員的違法亂紀行為進行監督和約束。由於改制後的公司壹般以國家股為主，監事會成員實際上成為國家股東指定的人員，監事會難以發揮監督作用。監事會難以到位履行職責，導致經理層和董事會權力膨脹。公司監事會中沒有真正的資產代表，很難像個人資產壹樣關心國有或法人的資產。同時，職工代表監事由於與經理處於垂直領導網絡中，很難發揮監督作用。在這種體制下，監事會的監督制衡功能必然流於形式，“壹把手說了算”仍然是國有公司的普遍現象。
第五，“新老協會”之間的責任不清。
國企改制過程中，“老三會”和“新三會”關系難以理順，公司管理權和監督權的分配和制衡無法充分發揮。“新三協”是名義上的，而“老三協”仍然起主要作用，還是“兩塊牌子壹個團隊”。以前的黨代會、職代會、工會“老三會”和現在的股東會、董事會、監事會“新三會”職能模糊，導致公司治理功能紊亂。新舊機構之間職責不清，相互權力弱化，甚至“管理者缺位”，給國有資產保值增值帶來了負面影響和不利因素。
(2)國有企業改制方案中需要註意的問題。
1.在國有產權持有人主持改制的前提下，企業負責人或董事會應當制定改制方案的總體目標和框架。這是因為國有產權持有人是國有產權的代表，代表著國有產權的利益；這個企業的人最了解這個企業的情況，方案壹定要充分結合這個企業的實際。
2、利用“外腦”制定具體計劃。重組方案是壹項綜合性、系統性、專業性很強的工作。它不僅設計企業的財務分析和市場分析，還涉及資產重組和資本運作，還涉及許多法律問題。僅僅依靠企業自身的人員會有很大的局限性。而且外部機構是獨立的第三方，不存在利益沖突。
3、必須堅持依法改革。改革的各個方面都有很多法律問題和文件，應該有專業的法律顧問參與和協助改革。
4.重組方案在設計過程中要充分醞釀，廣泛征求意見，考慮各種不利因素，嚴格遵循國家和地方政府制定的各項重組政策和優惠政策，適當留有余地。
重組方案壹般應包括多種可選模式或設計幾套重組方案供企業同時選擇。要確保每壹種重組模式或每壹套重組方案都有利於企業的長遠發展，符合國家和地方政府制定的重組政策和產業政策，有利於維護企業及其職工的長遠利益。
第二，律師參與國企改制的必要性
(壹)國有企業改制的目標
十四屆三中全會提出的“產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學”的現代企業制度建設，是國有企業改制的壹項非常重要的政策，對國有企業從計劃走向市場起到了非常積極的引導作用。黨的十六屆三中全會通過了《中央關於完善社會主義市場經濟體制若幹問題的決定》，提出“大力發展國有資本、集體資本和非公有資本的混合所有制經濟，實現投資主體多元化，使股份制成為公有制的主要實現形式”。提出要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度。當前，國企改制要註意四個轉變——決策機制的轉變、經營規則的轉變、企業文化的轉變和產權結構的轉變，而產權結構的轉變是國企改制的中心問題和關鍵環節。國企改革從建立現代企業制度提升到建立現代產權制度，這是壹個本質的飛躍。而上述目標的實現需要解決壹系列的重組措施:
1，真正落實出資人的地位和職權，適當分散股權或者通過其他方式形成科學民主的決策機制。
對於國有獨資企業，需要解決SASAC的權限和行使問題。對於混合多元化的國有企業，既要保證SASAC到位並正常行使權力，又要積極發揮中小股東的作用，解決壟斷問題。國有企業改制為國有獨資公司或國有股，不利於完善公司治理結構。完善公司的法人治理結構必須以投資主體多元化為基礎。積極推進公有制的各種有效實現形式，實現投資者多元化，保障小股東的利益和作用，是解決我國現狀下壟斷的根本出路。正因如此，國企改革時，應盡量不選擇國有獨資公司形式。只有國有股比例降低，才能真正保證公司治理結構中股東會、董事會、經理層、監事會之間相互制衡的決策和管理約束機制的正常運行，才能真正落實公司法人的自主經營權。
SASAC代表國務院行使國有資產出資人權利。因此，SASAC工作的核心應該是依法履行出資人職責，使國有資產出資人到位。國有資產出資人的代表地位比較特殊，既是政府官員，又是企業家。SASAC必須確保他們的管理能力、考核標準、激勵收入和約束監督到位。
2、提高SASAC的直接參與度，提高SASAC的鍛煉能力。
嚴格按照《公司法》的規定，明確出資人的職權，規範股東大會的召集程序，規定表決操作程序，細化出資人決議制度的實施辦法，規定SASAC的授權方式、授權內容和救濟方式，增強出資人的行使能力；為了保護小股東的利益，應該增加小股東的參與。在表決程序制度中采取適當措施保護中小股東的利益；投資者還應加大對重大經營活動和內部高級管理人員的監督和約束力。切實保護投資者的最高決策權、董事選舉權和對外投資及擔保的絕對控制權；完善出資人、董事會和經營管理機構的授權方式和範圍，建立健全董事信息披露制度和重大事項報告制度，建立董事向股東大會述職制度和股東大會對董事的質詢、調查和罷免制度，強化對董事的績效考核和決策責任追究制度，建立權責統壹的運行機制。
3.規範董事會治理行為。
優化董事會人員結構，在公司章程中明確規定董事選聘程序，逐步引入出資人派出外部董事和獨立董事制度，大力推進職工董事制度。完善董事會制度是完善我國公司治理結構的核心。
(1)嚴格按照《公司法》規定的程序召開股東大會，選舉董事，組建董事會，徹底消除董事會的隨意性，減少董事會與經理層的交叉任職，實現決策層與執行層的分離，真正建立和完善董事會與經理層的委托代理關系。改善董事會的構成，優化董事會的結構和職能，提高董事的管理水平和專業素質；保證董事會集體決策，防止內部串通，保護中小股東利益。
(2)規範的董事會到位後，將目前由國資委行使的董事會職權，包括經理層的任命、考核、薪酬決策權和重大決策權的授予等，交還給董事會行使，使董事會真正成為經理層的管理主體和企業的決策主體。建立和完善董事信息披露制度，確保公司治理結構更加透明。基於股東大會與董事會之間的信托法律關系，公司股東有權了解董事活動、薪酬和商業利益的相關信息。
(3)完善獨立董事制度，改革董事會成員任命方式。
首先，由於在任董事傾向於按照自己的意願提拔和任命新董事，為了避免獨立董事的選舉流於形式，可以考慮幾種方法:①獨立董事必須由股東大會選舉產生(可以考慮差額選舉)，可以不由董事會任命。②董事應由股東大會和董事會任命為獨立董事，該董事必須符合獨立董事的最低要求。③建立獨立董事聘任和晉升委員會。獨立董事的任命要走正規程序，要規定退休期限。
其次，應該賦予獨立董事壹定的能夠真正起到監督作用的權力。比如業務監督權、臨時股東大會召集權、公司代表權以及特殊情況下的訴權。董事會的組成直接關系到企業的未來。為了最大限度地代表股東的利益，應嚴格按照《公司法》遴選董事會成員，盡量避免政府部門的任命，徹底解決政企分開問題，使董事會的權力直接受制於股東大會。同時要實行嚴格的激勵約束機制，最基本的是對經理人的市場約束，包括商品(或服務)市場、資本市場和經理人人才市場的三重約束。目前最重要的是建立經理人人才市場，給經理人壓力，讓他們有危機感，樹立強烈的事業心，規範自己的經營行為，最大限度地實現所有者和經營者目標利益的趨同。
4.建立有效的公司經理人員激勵機制、約束機制和選拔任用機制。
必須根據管理者的管理業績建立有效的激勵機制，包括基本工資、年度獎金和長期激勵(如股票期權)相結合的薪酬和獎勵制度。在公司治理機構中，基於管理者的巨大權力，在現有國有資產管理體制不健全的現狀下，需要通過公司法等相關法律將管理者的行為置於規範的公司治理機構中，通過股東的訴訟權、董事會的決策權、監事會的監督權來約束管理者在實施過程中的無序行為。
5.提高監事會的監督行為能力。
新公司法的修訂，大大強化了監事會的地位和作用，提供了法律保障。監事應進壹步提高法律意識和獨立意識，進壹步完善監事會的獨立監督職能，在條件允許的情況下逐步引入獨立監事制度。嚴格按照《公司法》規定的選舉程序選舉監事組成監事會。監事應當忠實、公正地履行職責。他們不僅要認真檢查公司的財務，保護公司的利益和公司經營活動的合法性，而且要監督和糾正董事和公司經理的行為，並向股東大會如實報告有關情況。繼續發揮外部監事會的作用。改善和加強外部監事會對企業的監督，確保企業依法經營，提高財務數據的準確性和公司經營的透明度。
加強監事會對董事會和經理層行為合法性的監督。可以規定監事會有權對董事、經理違反法律法規、公司章程和股東大會決議的行為提出批評並要求糾正；並提交股東大會進行處罰；建立和完善監事會對相關問題的提案權；不稱職的董事有權向股東大會提議罷免。
6、妥善安排和處理新老“三會”的關系。
公司制改革的目的是打破傳統的企業制度模式，建立符合市場經濟發展要求和國際規範的現代企業制度。必須堅持“三權分立”原則，建立規範、有效、良性的現代公司治理結構，確立“新三會”在公司治理中的主體地位。“老三會”應該逐漸淡出公司治理，使其向“業余性質”的方向發展。第三委員會和新第三委員會的類似職能應逐步轉移並與新第三委員會合並，努力發揮“新第三委員會”的作用。可以考慮實行壹套人員、多個牌子，但要避免既當裁判員又當運動員的兼職。當前尤其需要充分發揮董事會對公司重要問題的統壹決策作用，即壹個企業只能有壹個決策中心。廢除黨政聯席會議或全體經理參加的“董事會擴大會議”對公司重大問題進行決策。要建立規範的董事會議事規則，對董事進行問責，實行集體決策和個人負責。
(二)律師參與國有企業改制的必要性
但是，上述目標的實現和問題的解決，並不是靠行政手段就能解決的，因為其中涉及到很多法律問題，需要法律專業人士的參與。黨和政府也註意到了律師參與國企改制的重要性。
1992年7月23日國務院《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第四十六條規定，政府采取設立和發展會計師事務所、律師事務所、資產評估機構等措施，為國有企業提供社會服務。
1998年2月6日發布的[1998]外經貿財84號文首次明確律師在國企改革(特別是內部員工持股試點)中“發揮主導和協調作用”，將律師推向了改革的風口浪尖。
8月23日，1999，財政部、司法部發布了《關於律師事務所介入國有資產產權法律事務的通知》No。[1999]264號，規定了律師事務所介入國有資產產權法律事務的意義、原則和要求，明確了律師事務所介入國有資產產權法律事務。
2003年7月13日，國務院國資委在第六條規定:“在清產核資過程中，企業需要申報認定的各項資產損失，應當提供合法證據，包括具有法律效力的外部證據、社會中介機構的經濟鑒證證明和特定事項的內部證據。”第八條規定:“社會中介機構經濟鑒定證書是指律師事務所、專業鑒定機構出具的經濟鑒定證書或者鑒定意見。”。
2003年6月5438+2月31日，國務院國資委、財政部在《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第二十八條中規定，國有資產監督管理機構“在決定或者批準企業國有產權轉讓時，應當審查律師事務所出具的法律意見書”。
2005年底，國務院國資委發布《關於進壹步規範國有企業改制的實施意見》，其中規定:“企業必須對改制方案出具法律意見書。法律意見書由批準重組方案的單位的法律顧問或者單位決定聘請的律師事務所出具。”
因此，律師事務所出具的法律意見書成為國企改革的必備文件。律師參與也相應成為國企改革的法定環節。這是由律師的職業特點和職能決定的。律師的本質屬性是維護當事人的合法權益和法律的正確實施，最終是維護司法公正和社會正義。其職能是:(1)維護法律權威，促進司法公正。律師是“頭戴荊棘之冠，手持正義之劍”，超然自律。律師依靠法律權威，只服從法律，始終努力樹立法律權威，這既是法治國家的要求，也是實現司法公正的基礎。(2)平衡公平利益，促進社會穩定。律師精通法律和法治精神，能夠對社會行為做出正確的法律評價。律師的努力改變了市場參與者片面追求最大利益使其獲得公平合法的利益，減少了經營者法律風險和責任帶來的消耗，對不當的市場行為損害獲得了及時的救濟，促進了社會的穩定發展。(3)抑制權力(權利)的濫用，保護公民權利。權利和權力是有界限的。律師掌握的不是公權力，也不是私權，而是壹種社會權力。其職業性質決定了這種權力橫跨於公權力與私權利之間，能夠平衡社會利益，調解權力或權利沖突，穩定社會風險系數，發揮社會“安全閥”的作用。律師因為自身的文化追求和人文關懷而獨立存在。律師最了解人權的重要性。律師本身就是人權的守護者，尤其是社會弱勢群體的保護者。(4)參與政治生活，實現社會公正。這是政治價值的主要體現。律師是實施法治的重要力量，是國家民主政治制度的組成部分。社會正義要求利益最大化必須建立在公平和不侵犯公共福利的基礎上，對個人自由的追求應限於群體安全和正義秩序。正是從這個層面來看，律師的意義不僅在於其執著的職業信仰和非凡的執業價值，更在於其通過參與政治生活來倡導理性行為、呼籲社會正義的歷史使命。因此:
1.律師參與國企改制可以有效防範法律風險。
國有企業改革應符合公司法、會計準則等法律法規的要求。國企改革的政策性和法律性特點決定了必然存在壹系列法律風險和政策風險。這些法律風險和政策風險主要集中在國有資產評估、國有資產轉讓、報表調整和納稅影響等方面。律師參與國企改革，可以為改革提供準確的法律法規和政策依據，有效規避法律風險和政策風險，保證國企改制的規範運作。只有規範化的操作才能經得起時間的考驗。
2.律師參與國企改制，可以有效防止國有資產流失，實現國有資產保值增值。
在資產核實、財務審計、資產評估、產權界定、交易定價、產權糾紛調解、成本核算與管理、固定資產折舊計提、費用計提與攤銷、資產損失計提與處理等方面，，律師可以協調企業提供真實信息，協助國有資產監督管理機構正確履行出資人職責，依法維護出資人合法權益，及時處理國有資產處置中的各類法律關系，審查出資人的資質和信用狀況。參與國有資產(股份)拍賣、招標或協議出售，嚴格法律政策把關，規範操作，堵塞黑洞，防止國有資產流失，有效避免國有資產低價處置和低估出售現象，確保國有資產正確流通和良性重組。
3.律師參與國企改制可以有效節約改制成本。
律師可以根據法律政策的規定和企業自身條件，幫助企業選擇重組方式，處理資產重組、人事調整中的各種法律問題，審核制定重組方案等法律文件，保證法律文件的合法性和有效性。律師出具的法律意見書在主管部門審批重組方案、設立有限責任公司或股份有限公司中發揮著不可替代的作用。
律師不只是打官司。如果我們試圖在訴訟後解決問題，就會有損失。在更先進的國家，律師80%的服務職能都在非訴領域。律師參與非訴訟法律事務是衡量城市法治化進程的壹個尺度。律師參與國企改制是提供非訴訟服務——防範風險、減少訴訟、保障交易安全，所以被稱為“法庭前的人”。
4.律師參與國企改制可以有效保護職工利益，維護社會穩定，有利於和諧社會的構建。
改制方案必須提交企業職工代表大會(或職工大會)審議，聽取職工意見；職工安置方案必須經職工代表大會(或職工大會)通過後方可實施。律師的參與有利於這些方案的審議和通過。
中央文件要求在改制中壹次性使用國有資產，解決國有企業職工身份置換(支付經濟補償金)和歷史遺留問題(退休職工、下崗待工、退休人員工資福利、退休人員醫藥費和取暖補貼、職工集資、企業所欠社會保險費等)。).改制後企業也要按規定按時足額繳納社會保險費，及時為職工辦理養老、失業、醫療、工傷、生育等各項社會保險關系。這些問題不僅容易引發糾紛，還可能引發群體性事件，造成社會安全隱患，成為改制中不可回避的難點。在國有凈資產額不足的條件下，支付經濟補償和改制成本更是難上加難。保護職工利益，維護社會穩定，協調國家、經營者和職工的關系，保障改制順利進行，成為律師義不容辭的責任。不能以犧牲員工利益來換取企業改制的壹時成功。損害員工利益，導致員工無法再就業，無法獲得最低生活保障，將不利於社會穩定，也不利於和諧社會的構建。
第三，律師參與國企改制的方式
目前，相當多的企業只能根據相關政策在某個中間階段或最後階段引入律師服務。企業應更加重視律師事務所等中介機構的全過程服務，尤其是在改制初期引入律師服務。在改制過程中，律師不僅要做“消防員”，更要做“設計師”。根據委托人的實際需要和雙方約定，律師事務所可以通過不同方式為委托人提供國有企業改制中的法律服務。服務方式不同，律師的精力和參與度不同，服務內容和責任也不同，相應的，收取的服務費也不同。