案情簡介
某縣自來水公司與香港某公司(中外合作自來水公司項目)因權利義務失衡，項目運營完全失控，引發合作糾紛。2004年8月9日，委托浙江澤達律師事務所提供法律意見。浙江澤達律師事務所接受委托後，由我所律師翁、朱力共同出具法律意見書，並提供法律行為相關的專業服務，參股香港某公司。
在律師的指導和參與下，中外合作水務公司項目經過中外雙方重新談判，達成了更好地體現互利互惠和權利義務基本平衡的新的合作文件。現在雙方關系融洽，合作項目進展順利。
法律意見
某縣自來水公司委托浙江澤達律師事務所就某中外合作自來水公司項目與某香港公司合作糾紛壹案出具法律意見書。浙江澤達律師事務所接受委托後，指派律師出具了本法律意見書。
壹、客戶的要求
1.中外合作水利工程中委托人法律地位的認定與評估:2.就改變中外合作水利項目中委托人的不利法律地位提出法律意見。
委托方關註到的不利法律情況包括:對中外合作水務項目的運營缺乏必要的監控力，現有項目合作法律文件中雙方權利義務嚴重失衡，香港某公司違約，委托方難以控制，委托方獨家水價高且不合理。
第二，本法律意見書的形成
承辦律師審查了委托人提交的證據，與委托人相關人員進行了座談，向中外合作水務公司原總經理了解了相關情況，調查了中外合作水務公司和上海某公司的工商登記檔案等相關事實。本法律意見書是在對事實進行認真整理和分析的基礎上，根據我國相關法律法規和我們所了解的相關法律的適用情況，並鑒於委托人的要求，對相關法律問題進行深入論證而形成的。
三。本案涉及的對象
某縣自來水公司(中方合作夥伴)
香港的壹家公司(外國合夥人)
中外合作自來水公司(合作公司)
上海某公司(關聯方:設備咨詢及國內采購)
某環境工程公司(相關方:從國外購買的設備)
水(關聯方:從國外購買的設備)
建築和安裝工程公司(土木工程的名義承包商)
壹家建築工程公司(土木工程的實際承包商)。委托人提交和律師調查的主要證據。
1.客戶提交的證據
①中外合作自來水公司合同；(二)中外合作水務公司章程；③水購銷合同；④水管租賃合同；(5)縣自來水公司的情況報告；⑥其他律師以前的法律意見書和信函；⑦中外合作水務公司與上海某公司簽訂的《工程咨詢服務合同》和《制水工藝包供貨合同》；⑧中外合作水務公司與某環保工程公司簽訂的“國外設備委托采購合同”，與水務公司簽訂的“國外設備委托采購合同”；⑨中外合作水務公司與上海某公司的《機械/儀表設備制造安裝合同》，上海某公司與杭州某工程公司的《機械設備制造安裝合同》；⑩中外合作水務公司與浙江省城鄉規劃設計院簽訂的《建設工程設計合同》、與某縣建設監理公司簽訂的《建設工程委托監理合同》、與某建築安裝工程公司簽訂的《建設工程施工合同》；B11《中外合作水務公司董事長與某建築工程公司董事長簽訂的《土建施工合同補充協議》，2004年4月30日雙方會談紀要；本法律意見書基於對委托人提交的證據、其內容以及委托人陳述真實性的信任。
2.律師調查獲得的證據
①含有“驗資報告”的中外合作水務公司在工商局的註冊文件；②水務網站上復制的公司組織機構圖；(3)在上海市工商行政管理局註冊的有投資者信息的上海公司註冊檔案；五、證據反映的相關事實
1.合作合同中的相關約定
2002年9月18日，某縣自來水公司與香港某公司簽訂了《中外合作自來水公司合同》(以下簡稱《合作合同》)。
合作合同中確定，中外合作自來水公司制水項目由某縣自來水公司和某香港公司建設運營。
合作合同約定，項目總投資及註冊資本為7387萬元人民幣或等值外匯(約893.9萬美元)。香港某公司出資人民幣6524萬元或等值外匯(約789.4萬美元)，占註冊資本的88.32%，其中65.438+05%在營業執照簽發之日起三個月內到位，其余部分在兩年內分批到位。某縣自來水公司以863萬元的價格投入某地塊約72畝土地使用權，占註冊資本的11.68%，自營業執照簽發之日起三個月內全部到位。
同時，同意香港某公司出資部分設備、實物和外匯，在本項目可行性研究報告中確定。但合作公司的可行性研究報告中沒有明確的條款。
合作合同約定，某縣自來水公司在合作公司取得營業執照後三個月內，提供壹條從取水口到合作公司取水口的引水管道供中外合作自來水公司租用。同時，供水水源由縣自來水公司提供。合作公司生產的自來水由縣自來水公司包銷。
同時約定由香港某公司承擔本項目壹期從取水、凈水處理到加壓水泵出口的所有基礎設施和設備的建設和管理費用。項目建設完成時間為1，2004年。
合作合同規定，合作公司董事會由7名董事組成，其中2名由縣自來水公司委派，5名由香港公司委派。董事長由香港某公司委派，是合作公司的法定代表人。
同時同意負責合作公司日常經營管理活動的總經理由香港某公司推薦，董事會聘任。
合作合同規定，合作公司委托香港公司從國外購買的設備價格，必須經董事會討論同意。
合作合同約定合作公司合作期限為十七年，到期後將固定資產無償移交給某縣自來水公司。
《合作合同》在違約責任壹章中規定，香港某公司未按合同約定的出資時間表及時繳納其應繳納的出資，即構成違約。某縣自來水公司應督促香港某公司及時繳納其應繳納的出資。香港某公司逾期三個月後，縣自來水公司應向原審批機關申請批準解散合營企業。
合作合同規定，爭議應由中國國際經濟貿易仲裁委員會上海分會根據其規則和程序解決。
2.合作章程的相關規定
2002年9月18日，某縣自來水公司與香港某公司簽訂了《中外合作自來水公司章程》(以下簡稱《合作章程》)。
公司章程除了體現合作合同的內容外，明確規定香港某公司以現金出資，並在第42條明確規定合作各方均有權自費聘請審計師查閱合作公司的賬簿，合作公司在查閱時應提供便利。
同時在公司章程中規定，香港某公司在合作期內享有合作公司的壹切經營自主權。
3.水購銷合同中的相關約定
2002年9月18日，某縣自來水公司與中外合作自來水公司簽訂了壹份水購銷合同。
水的購銷合同確定合作公司生產的水由縣自來水公司包銷，並約定了購銷水量、水質、水價等。，並確認開始賣水的時間為1，2004。
其中，同意水價按基價65438元+0.15元/立方英尺計算，並約定調整方式。
《水買賣合同》特別約定，中外合作自來水公司在取得營業執照後加蓋公章時生效。
某縣自來水公司與香港某公司已在《水化購銷協議》上簽字蓋章，但中外合作自來水公司當時只有法人代表簽字，沒有中外合作自來水公司的公章。
水買賣合同規定了仲裁條款。
4.水管租賃合同的相關約定
2002年9月18日，某縣自來水公司與中外合作自來水公司簽訂水管租賃合同。
水管租賃合同約定，某縣自來水公司提供兩條從取水口至合作公司取水口長約6000米的水管租賃給中外合作自來水公司使用；租賃物業的建設成本為654.38+06萬元，租賃費將於投產後654.38+05年支付，共計2000萬元。
水管租賃合同的主體是某縣自來水公司和中外合作自來水公司，但香港某公司作為承租人在合同上簽字蓋章。
水管租賃合同中規定了仲裁條款。
5.合作合同的履行
中外合作自來水公司成立於2002年9月28日。
2003年5月30日，某縣自來水公司完成土地出讓手續，但2003年5月31的驗資報告顯示某縣自來水公司出資尚未到位；2003年6月5438+2月30日的驗資報告顯示，截止2003年6月5438+065438+10月30日，某縣自來水公司的出資已全部到位。
65438+2003年2月30日的驗資報告顯示，截至2003年10月30日，香港某公司已出資2189982美元。此後再無驗資報告。但是，中外合作自來水公司收到了壹些設備等。究竟是中外合作水務公司購買的，還是香港某公司購買的，目前還沒有證據。
中國董事從未參加過討論國外采購設備價格的董事會會議。
這個項目進展緩慢，基礎設施和設備建設至今未完成。
2004年4月30日，雙方會談紀要顯示，完成供水建設的時間改為“力爭在2004年9月27日前完成”，雙方努力合作。是否批準6月31，1供水時間，中國需要向上級匯報。"
合作期間，香港某公司享有合作公司的全部經營自主權，某縣自來水公司在中外合作自來水公司中無控制權，中外合作自來水公司相關重要部門無人員參與。所以壹個縣自來水公司對中外合作自來水公司的建設和資本運作基本不了解。
6.中外合作水務公司簽訂的其他對外合同
2002年9月15日，某中外合作水務公司與上海某公司簽訂《工程咨詢服務合同》，提供初步設計咨詢服務，合同價款1萬元；還簽訂了《制水工藝包供貨合同》，上海某公司提供制水工藝和初步設計的技術指導和咨詢服務，合同價60萬元。
2003年6月20日65438+2003年2月20日，某中外合作水務公司與某環境工程公司簽訂《國外設備委托采購合同》，由其代為采購制水工藝包及生產設備，合同價格為14725美元。同日，中外合作水務公司與水務公司簽訂了《委托購買國外設備合同》，由其代為購買制水工藝包和生產設備，合同價格為885，275美元。這兩份合同總計6.5438億美元+05萬美元。
2004年4月10日，某中外合作水務公司與上海某公司簽訂《機械/儀表設備制造安裝合同》，上海某公司提供機械/儀表設備制造安裝，合同價款15萬元；同日，上海某公司與杭州某工程公司有壹份《機械設備制造安裝合同》，由杭州某工程公司提供，合同價506萬元。
2002年9月30日，中外合作自來水公司與浙江省城鄉規劃設計院簽訂了《建設項目設計合同》。
2003年2月19日，中外合作水務公司與某縣建設監理公司簽訂了《建設工程委托監理合同》。
2003年3月2日，某中外合作水務公司與某建築安裝工程公司簽訂了《施工合同》。
中外合作水務公司的建設項目，實際上是由壹家建築工程公司承包的。時任中外合作水務公司董事長與某建築工程公司董事長於2002年6月5438+2月65438+9月簽訂了《土建施工合同補充協議》。協議約定聘請張某某為項目顧問，並支付大筆咨詢費。
由於某縣自來水公司對合作公司沒有控制權，所以未掌握上述合同的履行情況。
7.相關學科之間的關系
水務的組織結構圖顯示了香港某公司(外方合夥人)、中外合作水務公司(合作公司)、上海某公司(利害關系方:咨詢和國內采購設備)、環境工程公司(利害關系方:國外采購設備)和水務(利害關系方:國外采購設備)之間的關系。
(結構示意圖)六。法律基礎
1.《中華人民共和國中外合作經營企業法》(2000年6月65438+10月31)；2.《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》(1995年9月4日)；3.中華人民共和國公司法(1999 65438+2月25日)；4.《中華人民共和國合同法》(1999 . 03 . 15)；5.《中華人民共和國刑法》(1997 . 03 . 14)；6.《中華人民共和國民事訴訟法》(1991年4月9日)；7.《中華人民共和國刑事訴訟法》(1996 . 03 . 17)；8.中華人民共和國仲裁法(65438+8月31，0994)；9.中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則(1995年9月4日)；10.外商投資企業清算辦法(1996年7月9日)；七。中外合作水利工程中某縣自來水公司法律地位的鑒定與評估。
作為公益性基礎設施項目，采用中外合作模式並不是最佳方案。BOT模式可能更便於利用外資建設自來水廠。從* * *承擔風險，享受利益的角度來說，合資在企業管理制度上更可控。因為合作經營模式的特點是雙方權利、義務、風險、責任相對獨立，相互制約性弱。這就需要壹個縣自來水公司在與對方簽訂合同之前，對整個項目進行系統、周密的規劃，在合作合同中對項目的各個方面進行清晰、具體的描述，對權利義務及其保障和監督機制有壹個周到、科學的設計。
從上述證據反映的相關事實可以看出，某縣自來水公司在合作合同談判中，對權利義務分配及其擔保監控機制缺乏周到考慮，導致雙方權利義務分配失衡，某縣自來水公司對合作項目無控制權。突出表現為某縣自來水公司在合作公司決策機構中既無控制權，也無設計限制條款，合作公司相關重要部門無人員參與，無法實現組織控制。給予香港某公司對合作公司建設的絕對控制權和完全的經營自主權，但不具體說明建設什麽級別和標準的項目；同時，合作公司采用某縣自來水公司的定價包銷方式，因此環節控制失去了主動權。結果是某縣自來水公司對合作公司的建設和資本運作毫無概念；導致無法控制香港某公司投資額與項目實際投資額的對應關系，香港某公司在合資公司中的股權比例可能被不適當地擡高(如果項目實際投資額未達到其投資額)，留下資金轉移或提前抽回的機會；更重要的是，對水價的計算造成了很大的誤導。
某縣自來水公司在項目管理模式設計、合作方案提供、合作條件評估等方面不主動，對項目合作方案細節缺乏具體深入的論證，導致雙方權利義務失衡，缺乏監督機制。問題出現時，進行法律分析和解決方案論證時無法掌握全面準確的材料；然後處理起來很被動。
但在有利的合作條件下，香港某公司並未忠實、嚴格履行合同，在履行合作合同等法律文件的過程中仍存在重大問題，從而給某縣自來水公司改變中外合作水務項目中不利的法律局面留下了可乘之機。
八、香港某公司在履行合作經營合同中的問題。
即使項目管理模式對於壹個縣自來水公司來說先天不足，但合作合同等文件對香港某公司非常有利，香港某公司在合同履行中仍然存在違約等重大問題。
1.香港公司的違約或預期違約
(1)合作合同及章程約定香港某公司完成項目所有基礎設施及設備施工的時間為1，2004年，但至今未完成。按照目前的工程進度，在(2004年)9月27日甚至6月31日之前完成施工供水仍有壹定難度。
(2)合作合同、章程雖未對某公司在香港的投資進度作出具體安排，但其投資到位進度明顯與到期項目進度嚴重不符。根據協議，香港某公司的出資應在2004年9月27日前全部到位。目前很難判斷是否會有大比例的出資逾期。
(3)關於從國外購買設備的價格，合作公司並未通知某縣自來水公司董事召開董事會討論，而是簽訂了購買合同並確定了價格。
2.香港公司可以通過關聯交易轉讓或抽回出資。
由於中外合作水務公司由香港某公司控制，且香港某公司、上海某公司、某環境工程公司與水務相互關聯，以下事實反映香港某公司可能通過關聯交易轉移或抽回資本(註:理論分析，無證據)。
(1)某中外合作水務公司與上海某公司簽訂的《工程咨詢服務合同》和《制水工藝包供貨合同》存在相同的嫌疑，因此存在重復支付或多支付的嫌疑。
(2)某中外合作水務公司與某環境工程公司簽訂的《國外設備委托采購合同》，與水務簽訂的《國外設備委托采購合同》，部分合同標的有相同嫌疑，故有重復支付或多支付的嫌疑。
(3)中外合作水務公司與上海某公司簽訂的機械/電氣設備制造安裝合同，與上海某公司與杭州某工程公司簽訂的機械設備制造安裝合同基本相同，但合同價格相差如此之大，涉嫌通過關聯中間交易轉移資金。
此外，時任中外合作水務公司董事長與某建築工程公司董事長簽訂的《土建施工合同補充協議》約定聘請張某某為工程顧問，並支付大筆咨詢費；因張某某是時任中外合作水務公司董事長的配偶，支付顧問費可能涉嫌不當。
但由於某縣自來水公司對合作公司沒有控制權，上述合同的履行情況並未掌握。
九。律師意見
圍繞改變中外合作水利項目中委托人的不利法律地位，本律師提出以下意見:
1.從追究香港某公司違約的角度出發，終止合作合同或調整雙方權利義務。
(1)逾期出資違約
2004年9月27日秀介任期屆滿後，如果香港某公司未能大比例出資，縣自來水公司可以先督促其限期(如1周)到位。如果截止日期仍不到位，縣自來水公司有三種方式終止合作合同:
(1)可以提交仲裁，請求終止裁決；②按合作合同約定，香港某公司逾期三個月後，可向原審批機關申請批準解散合營企業；(3)根據《中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則》第二十條第二款規定，工商行政管理機關可以要求香港某公司延期履行合同。逾期仍不履行合同的，審批機關應吊銷合作企業批準證書，工商行政管理機關應吊銷合作企業營業執照並予以公告。
因出資義務是合作合同的核心義務，如香港某公司逾期出資比例較大，應支持解除合作合同的主張。
(2)逾期不能完工的工程建設供水違約。
在雙方協商變更供水竣工時間(放寬至10、31)前無法完成項目建設供水時，某縣自來水公司可提起仲裁，請求裁定終止合作合同。
因按期完成項目建設供水是雙方合作合同的核心目的，故上述解除合作合同的訴訟請求也應予以支持。
以上路徑都要等香港某公司違約的認定。所以，壹個縣自來水公司壹定要註意，不能在這些方面再給任何的寬限。
2.從考察香港某公司通過關聯交易轉移資金的角度來看，可以終止合作合同，也可以調整雙方的權利義務。
因為通過關聯交易轉移資金或者抽逃出資，可能構成刑事犯罪，承擔刑事責任，這是壹個非常嚴重的法律問題；因此，如果查實香港某公司有轉移或抽回出資的行為(註:假設性分析不表明確實存在此類事實)，並取得充分證據，將對香港某公司形成巨大壓力，對雙方權利義務的協商調整非常有利。
由於某縣自來水公司對合作公司無控制權，香港某公司是否實際發生資金轉移或抽逃出資尚未核實，可考慮通過以下渠道調查取證:
(1)中外合作水務項目是涉及民生和國有資產投資的公益性項目。可以邀請政府審計部門對中外合作水項目進行審計，在審計中掌握相關事實，收集相關證據。為體現回避原則，可要求市政府審計部門安排審計。
(2)某縣自來水公司根據《公司章程》第四十二條規定，聘請審計師查閱合作公司賬簿，掌握了相關事實，收集了相關證據。
3.為配合上述方式終止合作合同或調整雙方權利義務，香港某公司可采用以下方式及時采取預防措施。
(1)《借、購、賣水合同》特別約定，中外合作水務公司在取得營業執照後簽字並加蓋公章後生效，但中外合作水務公司至今未加蓋公章，於是向香港某公司發函，提出《購、賣水合同》尚未生效，要求再次討論《購、賣水合同》條款。
(2)水管租賃合同的標的為某縣自來水公司和中外合作自來水公司，但合同簽訂欄中承租人的簽名和蓋章為香港某公司。我給香港某公司寫信，提出水管租賃合同主體錯誤，無法有效調整水管租賃關系，要求重新協商簽訂水管租賃合同。
(3)呼籲政府嚴格進行行政檢查和執法，依法對施工過程中存在的問題提出整改要求，嚴格監督工程質量。
壹旦掌握了終止合作合同的主動權，如果委托人想調整雙方的權利義務繼續合作，通過協商不難實現。
X.以上律師意見提示，委托人做出決定後，將由律師跟蹤指導。
XI。機密
除委托出具的相關目的外，本法律意見書應由委托方嚴格保密，不得對外傳播。
十二。聲明
以上法律意見僅供參考。
本所及律師提供的分析、判斷或建議不能理解為本所及律師能夠勝訴或勝訴的保證。
浙江XXX律師事務所
律師(簽名):××××
* * * *年* *月* *日
經典分析
在某縣自來水公司與香港某公司合作糾紛的非訴訟法律項目中，律師在準確把握委托人的客觀要求後，從厘清雙方的法律關系和與委托人客觀要求相關的各種法律事實入手，對委托人在合作項目中的法律情況做出鑒定和評估，進而分析對方履約中存在的問題， 找出對方的弱點，針對委托人的客觀要求，相應地提出有事實和法律依據的具體律師意見。
壹份法律意見書從法律的角度對合作項目中的相關事實進行總結，讓委托人清楚地了解合作項目中的各種法律關系和自己的法律狀況，掌握對方的法律漏洞，進而使委托人在雙方權利義務的博弈中變被動為主動。
根據本法律意見書的指導，委托人做出及時、正確的決策；另壹方面，律師基於委托人的決定，進壹步為委托人提供階段性的程序性法律指導，最終最大限度地實現委托人的權益；因為它保證了委托方決策和談判的合法性，也為下壹步的合作關系和中外合作項目的順利實施奠定了和諧的基礎。
這份法律意見書充分體現了律師非訴訟項目的法律服務價值。