中文關鍵詞情感投資；受賄罪；為他人謀取利益
學科類別刑法
寫作時間:2016。
今年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，進壹步細化和明確了司法實踐中的壹些問題，特別是對於實踐中的“感情投資”問題，直接規定了相應的條文進行指導。但是，對於如何理解《解釋》第十三條第二款中“可能影響行使職權”，似乎存在壹些爭議。本文就此問題提出壹些粗淺的看法，供理論界和實務界同仁探討，以求起到拋磚引玉的效果。
《解釋》第十三條第二款明確規定了“感情投資”的行為，進壹步模糊了“為他人謀取利益”的要件。筆者認為，該條款中規定的“可能影響職權的行使”是逗號前表示的同位語，是法律上的推定。也就是說，只要國家工作人員索取或者收受有上下級關系的下屬或者有行政關系的管理人員價值3萬元以上的財物，就表明該行為可能影響國家工作人員職權的行使，符合“為他人謀取利益”的規定，不需要基於身份關系甚至刑事政策考慮以外的其他證據來判斷或者確認是否可能影響職權的行使。
之所以有這樣的認識，壹方面是因為司法解釋的指導意義是明確的，特別是涉及到是否構成犯罪的定性問題時，刑事政策的考量要慎用，司法實踐中的自由裁量權也要適當限制；另壹方面原因是，在司法實踐中，認定為法律推定更為合理，符合“為他人謀取利益”的客觀認定，不會擴大打擊範圍。
第壹，對司法解釋指導意義的確定性的要求
(壹)司法解釋的意義
為了保持打擊職務犯罪的高壓態勢，進壹步收緊法網，在對刑法修正案九草案征求意見時，有學者提出單獨設立收受禮品罪，以規範司法實踐中出現的“感情投資”問題。而正式頒布的刑法修正案(九)並未設立收受禮品罪，但司法解釋通過進壹步模糊“為他人謀取利益”的要件，在現實考量的基礎上完成了“感情投資”的刑法規制。
《解釋》出臺後，李翔教授在“兩高”貪汙賄賂犯罪司法解釋的理解與適用壹文中指出，該條款“使用了模糊表述，似乎因為《解釋》而引發了新的問題，將原有的模糊問題進壹步“模糊化”，體現了刑事司法解釋的政策化傾向。誠然，“兩高”的司法解釋必須基於社會形勢的發展變化和刑事政策的考慮來明確刑法規範本身。但從這壹目的來看，“兩高”司法解釋是在符合法律規範目的的基礎上，通過適當的擴張、收縮或其他解釋方式，對刑法規範本身進行明確，其意義在於對司法實踐中有爭議的問題給予明確的指導，使法律適用符合公平正義原則，相對統壹。
如果不以法律推定的方式理解“可能影響行使職權”，就會產生以下問題，即國家工作人員索取、收受有上下級關系的下屬或者有行政關系的管理人員的財物價值在3萬元以上的，仍然需要檢驗、認定是否影響行使職權。那麽在自由裁量的過程中，就會有基於刑事政策的考量和自由裁量權的擴大。這裏暫且不論司法解釋是否涉嫌立法，但司法解釋本質上是刑法的適用。基於《解釋》規定該條款時的刑事政策考慮，具體案件的司法適用沒有必要再從定罪方面考慮刑事政策。同時，個案自由裁量權的擴大也可能違背罪責刑相適應原則，不利於法律適用的公平和統壹。特別是考慮到我國目前的司法現狀，司法實踐中出於政策考慮的適用，必然導致司法不統壹，甚至濫用司法權，使該條款的適用形同虛設，背離了解釋本身的應有之義。
(二)賄賂犯罪立法修正案的借鑒
刑法修正案(九)出臺前，刑法規定“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰”。這壹條款僅從規範層面可以說是合理的，但在司法實踐中，由於賦予了司法機關過於寬泛的自由裁量權，又由於寬嚴相濟刑事政策的濫用，導致對行賄人的追究存在嚴重的司法不統壹。
法制日報評論田案《打擊行賄犯罪的底線不能丟》、《河南商報》寫《劉鐵男案行賄人不能安然無恙》、《新京報》寫《為什麽不能狠心行賄官員》、《南方周末》寫《行賄同壹人:商人倒黴，官員升官？”“等等，對賄賂犯罪打擊不力或者這些案件法律適用不壹致的現象，造成了非常惡劣的社會影響。基於此，刑法修正案(九)明確“犯罪情節輕微，在重大案件偵破中起關鍵作用，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰”。同時，解釋對“輕微犯罪”、“重大案件”、“在偵破大案要案中起關鍵作用”進行了明確規定。可以說，刑法修正案(九)及其解釋在限制自由裁量權、防止濫用刑事政策方面做出了重要修改。
法律制度的內在精神是相同的。在理解《解釋》第十三條第二款“可能影響行使職權”時，應當借鑒受賄罪立法修改的意義，即在壹定程度上限制司法自由裁量權，同時在犯罪構成定性問題上盡量慎用刑事政策，嚴格依法辦案。同樣，在“感情投入”的問題上，如果“可能影響職權的行使”不被認為是法律推定，而是需要進壹步的裁量或者確認，以確定是否影響職權的行使，那麽司法裁量的範圍就會非常大，法律適用的情況就會不壹致，甚至會出現司法濫用的問題。
二、司法實踐中司法推定的合理性
雖然學界壹直從立法的角度討論受賄罪中應當取消“為他人謀取利益”這壹要件，但《刑法修正案(九)》的出臺使得司法實踐中有必要堅持這壹要件。
(壹)直接認定為法律推定有利於實際操作。
筆者贊同“為他人謀取利益”的新客觀論，直接認定“可能影響行使職權的行為”為法律推定更為客觀。《解釋》第十三條第二款在“感情投資”問題上，已經將受賄罪的主體限定在上下級關系和行政管理的範圍內，正確規定了數額。大量的司法實踐案例可以說明，這種利益輸送往往已經影響到國家工作人員職權的行使，應當客觀地進行法律推定，使證明更加客觀。最高法院苗有水法官在解讀《解釋》時指出，“如何認定‘可能影響職權行使’，需要結合個案來把握。我個人認為實踐中不太可能出現不影響行使職權的情況。”最高檢察院院長萬春在解讀《解釋》時指出，“這壹規定強調行為性質是權錢交易，可能影響行使職權”。
在“可能影響職權行使”的問題上，有學者建議由檢方承擔舉證責任，同時在證明是否可能影響職權行使時，可以根據雙方的密切關系來確定。關系越密切，影響的可能性越大。那麽關鍵的問題就是如何確定雙方的密切關系。能否通過雙方聯系的頻率來證明關系是否親密？他們親人的親近能證明他們的親近嗎？這恐怕是實踐中很難證明的問題，也不會是客觀準確的證明。
在“可能影響職權行使”的問題上，我們更不可能依靠言詞證據。在辦理“感情投資”案件中，通過加強訊問力度，運用訊問技巧，“收受他的錢可能會影響我行使職權”，或許可以得到行賄人的口供。但是，問題很多。第壹，即使存在營利事實，行賄的言詞證據對雙方都是壹對壹的。在“感情投入”的情況下，是否可能影響職權的行使，只能由行賄人確認，更難以定案。第二，口頭證據很容易翻供。調查完畢，行賄人當庭翻供，認為下屬或被管理人的財物不能影響其行使職權。如何定案？第三，最根本的原因是“為他人謀取利益”不是主觀要件，否則在上述翻供的情況下，很容易不適當地縮小受賄罪的處罰範圍。
在此基礎上，把握受賄罪法益保護的核心，索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政關系的管理人員的財物。這種通過利益輸送維持的密切關系被直接推定為“可能影響行使職權”，是恰當的，也是客觀的。
(三)直接認定為司法推定不會造成攻擊範圍過大
首先，在《解釋》第十三條第二款關於“感情投資”的問題上，已經將利益輸送的主體限定在上下級關系和行政關系的範圍內，並且正確規定了數額；其次，“感情投資”不是新罪名，“可能影響行使職權”只是證明“為他人謀取利益”是成立受賄罪的要件之壹，表明收受財物與職務行為之間的對價關系。可以通過“職務上的便利”這壹要件合理區分收受財物是否屬於職務行為的不正當報酬，將基於合理的人情往來收受的合法財物排除在非法所得之外。
第三，結論
如何認定“可能影響行使職權的”，在受賄罪的構成中並不是壹個核心問題，但如果不加以明確，就會給司法實踐帶來新的麻煩，造成案件之間的不適應，不利於法律適用的統壹。
作者簡介
石家莊市長安區人民檢察院李丫丫。