全國人大常委會法制講座筆記(十八)
中國金融法制(/big 5/paper 8/5/class 00080002/hwz 149885 . htm)吳
壹、金融法的概念
金融法是調整金融關系的法律的總稱。財務關系包括財務監督關系和財務交易關系。所謂“金融監管關系”，主要是指政府金融主管部門對金融機構、金融市場、金融產品和金融交易的監督管理關系。所謂“金融交易關系”，主要是指貨幣市場、證券市場、保險市場、外匯市場等各種金融市場中，金融機構之間，金融機構與社會公眾之間，社會公眾之間的各種金融交易的關系。
在金融法的總稱下，涉及金融監管與金融交易關系的法律可分為銀行法、證券法、期貨法、票據法、保險法、外匯管理法等具體類別。金融信托屬於金融法範疇，普通和壹般信托屬於民法範疇。
中國沒有壹部以“金融法”命名的法律。涉及金融的特定法律通常以其涉及的金融行業名稱命名。比如中國人民銀行法，商業銀行法。目前，中國已經頒布了相當多的金融法規。截至2000年底，全國人大頒布的金融法律有1部，即《中國人民銀行法》。全國人大常委會頒布的金融法律有8部，包括商業銀行法、證券法、保險法、票據法和擔保法。國務院發布的金融條例142。3523國務院各機構頒布的金融法規。最高人民法院制定的金融司法解釋有39個，最高人民檢察院有8個。以上總數為3721。
上述金融法規都是具體的規範，但都有壹個共同的特點，就是直接調整金融關系。民法等其他法律也可能調整金融關系，但不是直接調整，而是間接調整。因此，在研究金融法律問題時，如果將它們整合起來進行系統研究，是符合金融本身的系統性特征的。金融關系的特征決定了金融法的以下三個主要特征。
二、金融法的特征
(壹)金融法的系統性
傳統的商業關系是“壹對壹”的關系，比如消費者去壹家商店買東西，他們是買賣關系。如果這家商店關門，消費者會去另壹家商店買東西。而且壹家店關門，另壹家店的生意可能會更紅火。但是，銀行和儲戶的關系是不同的。如果壹家銀行破產，可能會引起整個銀行業的焦慮。這就是金融界所說的“連鎖反應”。因為儲戶開始懷疑所有銀行的支付能力。於是，人們開始擠壓其他銀行，結果，很多銀行可能會倒閉。
金融法調整的關系不是壹對壹的，而是壹對多、多對壹的。由於金融業具有“連鎖反應”的特點，金融法對金融業具有系統性的影響。比如，我國在制定和實施商業銀行法時，不僅要考慮商業銀行法，還要考慮與證券法的關系。以前不允許銀行資金進入證券市場，證券市場會因為資金來源不足而萎縮。現在允許銀行接受股票抵押貸款，股市資金比過去充裕，股市會膨脹。再比如，當銀行存款利息增加時，證券市場的交易量通常會相應減少；反而會增加。在金融領域，銀行和證券市場就像兩個互聯互通的“蓄水池”，資金就像蓄水池裏的“水”。當金融市場的壓力上升時，“水”就會從壹個“蓄水池”流向另壹個。除了銀行和證券市場，其他金融市場也像是互聯互通的“蓄水池”，資金的“水”可以從銀行信貸市場流向證券市場；也可以從證券市場流向保險市場；可以從證券投資基金市場流向證券市場，也可以流向外匯市場或銀行儲蓄市場。
明年，中國加入世界貿易組織後，國內金融市場將在更大程度上與國際金融市場接軌。因此，國際金融的“水”和國內金融的“水”會在壹定程度上相互循環。屆時，金融法的系統性不僅會體現在國內法上，也會體現在國際金融法上，就像美元會加息，港股會不同程度下跌壹樣。
(二)金融法的宏觀調控
金融法是調整金融交易和金融監管關系的法律，因此比其他商法和民法具有更明顯的宏觀調控性。金融法規定了金融關系的四個要素，分別是:市場準入、業務範圍、利率匯率和資格審查。由於上述因素對國民經濟有著直接或間接的影響，金融法在宏觀調控中的作用比其他法律更加明顯。
金融法的宏觀調控也表現在國際層面。金融法本來就是國家的或者地區的，不同國家的金融法有很多不同。然而，由於金融全球化的發展趨勢，國際貨幣基金組織(IMF)和世界貿易組織(WTO)等國際組織積極推動全球金融服務貿易和金融市場開放政策，以及金融自由化，世界上許多國家特別是壹些亞洲國家的金融法越來越受到金融全球化的影響，這使得許多國家的金融法表現出更多的國際性。
金融法的宏觀調控也涉及到國際金融市場。如國際金融體系的安全、國際反洗錢行動的合作、國際金融服務貿易市場的開放、國際金融結算、國際金融市場交易、國際融資活動、國際匯率協定和聯盟、外國銀行所在國與其總行所在國之間的信息交流與合作、國際金融的電子化和數字化網絡化等，都使金融法從國內法發展為國際合作法。
(三)註重資本流通的效率
人們常說“時間就是金錢”，“壹寸黃金買不到壹寸時間”。這兩句話把時間和金錢聯系起來，也體現了金融中介和效率在金融行業的重要性。因此，調整金融關系的法律也要求特別關註金融中介的效率，即特別關註金融關系中的時間因素。舉個例子，如果中國某公司欠日本某公司壹筆債務，這筆債務是以美元計算的，那麽由於不同時期美元對日元的匯率不同，所要支付的金額會有很大差異。金融交易關系對時間特別敏感，所以金融法調整金融關系時，也要特別註意資金流通的效率。
三。金融法的主要內容
(壹)財政監督法的主要內容
1，關於金融市場準入問題
政府金融主管部門規定金融機構的設立標準，也稱金融市場準入資格。由於金融市場風險大、系統性強，各國政府對金融市場準入資格審查嚴格，都規定了較高的準入資格。
與國際平均水平相比，中國的金融市場準入資格相對較高。比如商業銀行的設立有五個條件:有符合《商業銀行法》和《公司法》規定的章程；有符合《商業銀行法》規定的最低註冊資本；有具備專業知識和業務經驗的董事(總裁)、總經理和其他高級管理人員；有健全的組織機構和管理制度；有符合要求的營業場所、安全防範措施和其他與業務有關的設施。其中，最低註冊資本要求為1億元。城市合作商業銀行註冊資本最低限額為1億元人民幣。相比之下，中國規定的外資商業銀行註冊資本最低要求為40%或更低。
在中國，設立證券公司必須經國務院證券監督管理機構審批。設立綜合類證券公司註冊資本最低限額為5億元人民幣，設立經紀類證券公司註冊資本最低限額為5000萬元人民幣。
在我國，設立證券登記結算機構必須經國務院證券監督管理機構批準，自有資金不低於2億元人民幣。在我國，設立保險公司需要經國務院主管部門批準，保險公司註冊資本最低限額為2億元人民幣。
如果以上條件與其他非金融公司相比，其他公司的設立條件要低很多。比如，在中國設立有限責任公司，只需要兩個以上股東但少於50個股東參與，最低註冊資本分別為65438+萬元(咨詢及服務業)、30萬元(商業零售業)、50萬元(生產經營業)。並未超過654.38+0億元的要求，但金融機構最低額度也是5000萬元或654.38+0億元，可見兩類公司的準入條件差別很大。
中國的市場準入對外資金融機構也有特殊規定:在中國設立外資銀行、合資銀行需經中國人民銀行批準，其註冊資本最低限額為3億元人民幣，為可自由兌換貨幣。外資財務公司、合資財務公司註冊資本最低限額為2億元人民幣等值自由兌換貨幣；外國銀行在中國設立分行，還必須經中國人民銀行批準。外國總公司提出申請前65，438+0年末總資產不低於200億美元。同時，應無償調撥不低於65，438億元人民幣的等值自由兌換貨幣作為境內分行的營運資金。
除上述註冊資本要求外，準入審查還包括對金融機構設立申請人的產權結構、經營計劃、業務體系、內部組織結構、董事和高級管理人員任職資格、財務狀況和業務前景預測的審查，以及對申請人關聯公司和業務合並的審查。批準設立金融機構後，還需要對金融機構的業務範圍、股權轉讓、重大投資和收購等進行審查。
不僅我國金融主管部門嚴格審查準入資格，經濟合作與發展組織(OECD)成立的國際銀行業監管機構巴塞爾協會也在其核心原則(1997年9月)中提出了類似的審查要求。
2.金融機構的業務範圍。
允許金融機構開展業務的範圍也是需要由法律規定的壹個重要問題。如果規定的業務範圍越大，金融機構獲利的機會就越大，同時，風險也就越大。相反，金融經營範圍越窄，金融機構盈利的機會越小，風險相應降低。
在國際金融領域，歷來有“分業經營”和“混業經營”兩種模式。歐洲大陸國家的金融機構多采用混業經營模式。美國從1933玻璃？《迪格爾法案》頒布後，它采用了壹種獨立的商業模式。根據我國商業銀行法和證券法的規定，我國采取分業經營的模式。
65438-0986年，英國開始金融體制改革，將金融監管機構合並為壹個機構，金融機構的業務可以混業經營。
65438年至0996年，日本效仿英國，提出了日本版的金融體制改革，包括混業經營改革。日本的金融改革法案於2000年6月65438+10月1日相繼實施。
1999 165438+10月，美國總統克林頓簽署了《金融服務現代化法案》，該法案將實施66年。迪格爾法被廢除。新法案放棄了分業經營的限制，允許金融業混業經營。
目前中國還是壹個分業經營金融業的國家。比如，我國商業銀行的業務範圍仍然局限於傳統業務，不允許經營證券投資和信托業務。我國對業務範圍的限制非常嚴格:“商業銀行不得在中華人民共和國境內從事信托投資和股票業務，不得投資於非自用不動產。商業銀行不得向中華人民共和國境內的非銀行金融機構和企業投資。
同樣，證券公司的業務範圍也是按照分業經營來制定的。中國的證券公司分為綜合類證券公司和經紀類證券公司。前者業務範圍廣，可以經營證券經紀業務、證券自營業務和證券承銷業務。經紀類證券公司只允許專門從事證券經紀業務，不得從事自營業務。為了防止其他資金流入證券市場，法律還禁止“銀行資金非法流入股市”。同時，法律還規定“國有企業和國有資產控股的企業不得炒作上市股票”。
目前，國務院證券監管機構已經探索了證券市場資金渠道的多元化，並采取了寬松的政策。目前政府允許保險資金通過證券投資基金的形式間接進入股市，也允許銀行資金通過股票抵押向證券公司提供融資。它還允許包括國有企業和國有控股企業在內的基金通過投資基金間接投資證券。
“分業經營”和“混業經營”反映了金融業發展的不同階段，也反映了各國政府應對金融風險的不同哲學:分業經營的哲學是規避風險，混業經營的哲學是管理風險。如何應對風險不僅取決於政府，還取決於金融機構的自律機制、金融機構監管者的監管經驗以及金融市場投資者的理性和成熟程度。分業經營對金融機構的自律機制、監管者的經驗和投資者的理性要求較低。後者似乎要求更高。
中國金融業未來能否搞“混業經營”，取決於條件是否具備。等條件成熟了，再提出改革也不遲。
3.金融機構的自律
大部分金融資產是以負債的形式取得的，金融資產屬於債權意義上的“別人的錢”；這個行業的風險非常大，而且是系統性風險。金融機構出現問題後，很容易引起連鎖反應，導致整個金融體系出現危機。因此，金融機構的自律機制是非常必要的。
自律機制表現在三個層面:第壹是金融機構內部的自律機制；二是金融同業之間的自律機制；三是金融市場中客戶對金融機構的監督機制。
我國商業銀行“應當按照中國人民銀行的規定，制定本行的業務規則，建立健全本行的業務管理、現金管理和安全制度”。同時，“商業銀行應當建立健全對存款、貸款、結算和呆賬的審計和檢查制度。商業銀行應當對其分支機構進行定期審計、檢查和監督。”
中國證券業已組建行業協會，其職責包括:協助證券監督管理機構教育和組織會員執行證券法律、行政法規；制定會員應遵守的規則；對會員的行為進行監督檢查，對違反法律、行政法規或者協會章程的行為，按照規定給予紀律處分。
中國商業銀行行業協會是經國務院有關部門批準成立的。證券公司和保險公司的行業協會也依法成立。
各金融機構的行業協會在法律的基礎上，制定更加嚴格的行為規範，監督本行業經營者的日常經營活動，以維護行業市場的公平競爭和市場秩序。
4.對存款人和公眾投資者的保護。
在金融法調整的金融交易關系中，法律更註重保護存款人或投資者的利益。這就是金融法和普通合同法的區別。金融機構更多的是用“別人的錢”來經營。如果操作失敗，存款人或基金投資人沒有參與操作，存款人和基金投資人再次承擔責任顯然過重。所以金融法對存款人和基金投資人的保護更多。具體表現在:
(1)商業銀行有保護存款人的專章。保護的主要內容是:壹是遵循存款自願、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則；二是拒絕在法律授權之外查詢、凍結、扣劃個人儲蓄存款；第三，除法律法規授權外，拒絕查詢、凍結、扣劃公司存款；第四，保證存款本息的支付，不拖延或拒絕支付存款本息；第五，為了保護存款人的利益，商業銀行還應向中國人民銀行交存存款準備金，留足準備金；第六，根據中國人民銀行規定的利率上下限確定存款利率，並予以公告。
(2)《證券法》也保護投資者的利益。主要內容分為兩類，壹類是證券發行所需信息的充分披露、政府部門的批準和發行後的持續披露。二是禁止交易行為，保護證券市場公平交易。比如禁止內幕交易，禁止聯合或者連續交易或者操縱證券交易價格；禁止與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互交易證券，或者買賣相互之間不持有的證券，影響證券交易的價格或者交易量；以自己為交易對象而不轉移所有權的自買自賣，影響證券的交易價格或者交易量。禁止國家工作人員和新聞媒體從業人員編造、傳播嚴重影響證券交易的虛假信息；禁止證券交易和中介機構的從業人員在證券交易中作虛假陳述或者誤導信息；禁止證券公司及從業人員從事法律認可的各種欺詐客戶利益的行為。(2)金融交易法的主要內容
金融市場的發展主要體現在金融交易的發展上。從形式上看，金融交易關系屬於壹種契約關系。由於這類合同涉及金融交易，金融法調整金融交易關系的主要內容可以概括為四個方面:
1，金融市場宏觀調控
金融交易合同，無論是借款合同還是證券交易合同，從合同法的角度看，都是當事人之間的權利義務關系。然而，從金融法的角度來看，金融交易合同不僅是雙方之間的合同，也是受政府宏觀調控的合同。
我們可以以現在流行的“個人住房擔保貸款”(以下簡稱“個貸”)為例來說明政府的宏觀調控情況。從1998開始，我國商業銀行開始持有“個人住房擔保貸款”。截至2000年底，全國商業銀行發放的城鎮居民住房貸款達到3996543.8億元，占今年新增貸款的40%。
表面上看，“個人貸款”是借款人與銀行之間的借款合同關系。然而，這種借貸關系從產生、發展到最終結束，都要受到政府的宏觀調控。這壹規定是《金融法》及相關法律法規規定的。
“個貸”宏觀調控始於1997。壹是政府轉變觀念，城市居民住房由非商品化向商品化轉變。接著，政府金融主管部門批準商業銀行在個別城市進行“個貸”業務試點。然後貸款業務在全國推廣，整個房地產市場和金融貸款市場開始調整完善。全國各城市5000多萬平方米的空置房產，以及被房產占用的數千億銀行貸款資金重新流動。還間接帶動了40多個相關產業的發展，解決了壹批城市下崗職工的再就業，為部分農村富余勞動力提供了新的就業機會。從“個貸”這個例子可以看出，政府的宏觀調控對金融業以及其他與金融相關的行業影響很大。
2.維護金融市場秩序。
由於中國資金短缺，金融市場不時被禁止在金融法律制度允許的範圍之外。比如，在銀行領域，資金“體外循環”、“亂集資”、“資金地方保護主義”、“抵押執行難”、“暴力搶劫銀行現金”、“傷害銀行工作人員和安保人員”。在外匯管理領域，出現了“外匯黑市”；證券市場中的“非法設立證券交易場所進行私下交易”和“證券市場內幕交易”等；保險市場中的“保險欺詐”。因此，必須加強金融法制建設，減少和預防上述金融領域的違法犯罪。為此:第壹，在金融立法中，必須考慮解決這壹領域的犯罪問題；第二，在金融市場的各類交易中，應事先設計標準化的程序，采用標準化的程序和制度建設，輔助技術措施，防止違規和犯罪；第三，教育金融從業人員特別是高級管理人員，增強金融法制觀念和金融職業道德的自律性。
3.建立金融信用機制。
社會主義市場經濟要以信用為基礎，信用要靠交易記錄來積累和評價。金融支付結算中的個人記錄，早在100年前的美歐金融市場，就被行業管理系統作為信用記錄和評價的參考因素。在我國實行社會主義市場經濟的過程中，建立完善的金融信用體系至關重要。這種信用關系需要金融法來建立和維護。
4.規範中國金融市場的開放。
在世界貿易組織(世貿組織)的壹攬子框架協議中，有《服務貿易壹攬子協議》(GATS)。服務貿易協議的框架包括金融服務貿易協議。本協議於1997 12 13簽訂，於1999 1生效。目前，已有102個世貿組織成員承諾開放金融市場。
中國加入WTO後，也面臨著是否接受《金融服務貿易協議》和開放國內金融服務市場時機的問題。我國金融法律界應加緊研究相關法律文件，對比我國金融業發展狀況，提前做好立法準備。
我們還面臨著金融革命的另壹個挑戰，即金融電子化和信息化。金融電子化、信息化將對中國傳統金融業產生又壹次沖擊。在國際上，金融業的電子化和信息化正在改變金融機構的外在形式和內在內容。銀行網點的數量正在減少，取而代之的是自動取款機(ATM)，甚至是安裝在筆記本電腦上的網上銀行系統。
證券交易網上操作把股票交易大廳變成了新股上市的儀式場所，實際交易完全可以采取“無場所”操作。“把大戶搬到家裏”，用電話委托買賣證券，基本實現了股票交易的“無紙化”和“無場所”。這種電子和信息技術在金融市場中的應用正在將金融交易轉變為金融信息數據處理。未來的金融機構將演變為金融數據信息處理和服務公司。
這種變化必然導致新的法律問題，並對中國現有的金融法提出問題。由於我國金融法立法經驗的積累，主要是在“紙面”和“實地”金融交易和監管的基礎上形成的。金融電子化、信息化還有待實踐，會給金融立法帶來什麽問題，目前還不清楚。然而，金融法律領域的研究人員應該從現在起迅速開展研究並準備新的立法設計。
四、關於全國人大常委會修改和制定金融法的幾點建議
(壹)中國加入世貿組織後，關於修改現行金融法的建議
因為我國現有金融法規的壹些內容不適應WTO規則，急需修改。因此，建議全國人大常委會在明年適當的時候對中國的《人民銀行法》、《商業銀行法》、《證券法》進行修改。根據上述法律，國務院有關部門還修訂了《外匯管理條例》、《外資金融機構條例》和《銀行結算條例》。此外，還需要制定新的中外合資投資基金管理的法律法規，使我國的相關法律法規與WTO規則相協調，同時使我國政府在談判過程中做出的承諾在立法中得以實現。
(B)國家金融系統安全立法
1.金融法在四個基本層面進行監管:金融市場準入、業務範圍、利率和匯率以及從業人員資格。依法確定壹定條件下的金融安全行為準則。
2.通過許多法律法規，金融交易和金融監管的具體內容已經落實到程序和操作層面。金融機構應當根據法律法規的要求，制定本行業、本機構內部的操作規範和流程，采用安全的操作程序，防範金融交易中的風險或不安全隱患。
3、將違反金融法規，造成嚴重後果，構成犯罪的，認定為金融犯罪，對行為人和直接責任人依法追究刑事責任。
4、加強現場檢查和監督。中國金融市場的監管有四個方面:壹是金融機構的自律監管；二是行業協會的行業監管；三是政府相關部門的業務合規檢查監督、財務審計、審計監督、財務紀檢、稅務監督；第四，司法監督。中國檢察機關和公安部門應對舉報的違法行為進行相關的司法程序調查。我國法院受理金融市場中不正當競爭行為或侵害客戶合法權益行為的相關訴訟案件。
5.金融從業人員的素質要高，入門後要不斷進行素質培訓和學習，不斷提高自己的職業素養和職業道德。
最後，金融機構內部管理機制設計也要考慮到經濟發展和科技進步帶來的變化，並參考世界其他國家金融機構管理機制設計的經驗，不斷改進和完善我們的管理機制設計。實現管理機制設計的合理性、業務運行的安全性和效率性、公正性的結合。
(三)金融機構管理體制改革
中國的金融管理體制改革正在進行。我們還有問題要解決。比如，在金融機構的管理體制與市場運作的關系上，仍然帶有濃厚的政府“政策導向”色彩，使得金融機構對“市場導向”的敏感度降低。久而久之，金融機構就會養成過度依賴政府而不依賴市場生存發展的習慣。
需要政府對金融業的宏觀調控效果明顯，調控手段更加直接。然而，過度使用它也會帶來負面影響，例如，政府承擔過多的金融市場風險。在國內金融市場對外資金融機構開放程度不高的現階段，這種負面效應並不明顯。但是，如果國內金融市場進壹步對外開放，其負面效應將更加明顯。
政府政策性金融行業的另壹個負面效應是不利於國有獨資商業銀行的定位。法律上，國有獨資商業銀行是公司，但實際操作中，更偏向於政府部門。比如法律要求設立商業銀行要有章程，但四家國有獨資商業銀行中有三家沒有公布與法律相適應的新章程，仍然沿用舊章程。對於是否設立董事會制度，目前還沒有明確的說法。其他金融法也存在類似情況。如果這種情況長期存在，將使國有獨資商業銀行的法律形式與實際內容脫節，不利於國有獨資商業銀行在激烈的金融市場競爭中發展。
金融機構的自主權
在我國金融法的立法和執法過程中，應保障金融機構的經營自主權。這個問題是對金融機構自律的補充。
在我國已經頒布的金融法律中，幾乎都規定了金融機構自主權的內容，依法享有企業法人的經營自主權。從金融機構承擔的風險來看，也必須給予它們經營自主權。因為金融業是高風險行業，既然要求金融機構自己承擔風險，就應該賦予其經營自主權。這樣他們就可以根據風險來選擇他們的業務。如果金融機構選擇某項業務，業務失敗造成損失，風險由其承擔，政府不承擔。相反，金融機構經營什麽業務不是他們自己選擇的，而是其他外部因素要求的，由此造成的損失不應由金融機構自己承擔。銀行承擔的金融風險性質的區別:如果是純粹的商業或經營風險，則應由銀行自行承擔。如果是政策性風險，不能完全由銀行承擔，而是由政府間接承擔。金融機構承擔經營風險時，必須以其全部資產承擔民事責任。
(五)金融資產市場化的新問題
我們也面臨著金融業發展市場化的挑戰。目前，我國金融機構規模還比較小，人員眾多，金融交易效率仍落後於發達國家和地區。主要差距是中國金融資產的流動性不高，金融資產尤其是證券化的市場化程度不高。
我國金融領域的銀行抵押資產證券化、股票抵押融資、保險資金部分證券化、商業票據貼現再貼現等已開始探索，“債轉股”、個人住房抵押貸款證券化、商業機構應收賬款證券化等法律問題也亟待研究。再比如商業銀行、保險公司、證券公司的上市，以及證券交易所本身的上市。上述新金融業務發展快，思路新，影響大。相比之下，立法研究和司法實踐相對滯後。
目前這方面的問題是，政府實施了壹些金融體制改革的新措施，但法律措施沒有及時跟上。在司法實踐中，有時政府的金融改革措施與現行法律規定相沖突。這些新的法律問題今後會越來越多，包括金融信用評估、審計師責任、風險隔離機制、電子系統事故責任等等。因此，建議立法機關加強對金融法的系統研究，明確其已經出現即，