關鍵詞過失；預見能力；主觀標準
過失犯罪，我國刑法第15條明確規定:“預見到自己的行為可能對社會產生危害後果，但是由於過失可以避免，或者由於預見、輕信可以避免的，是過失犯罪。”根據這壹規定，我國刑法理論界普遍認為過失犯罪由過失人的過失和過於自信的過失構成。其中，過失過失是指行為人應當預見到自己的行為可能產生的危害社會的後果，但由於疏忽大意而沒有預見到，導致了這種後果的心理態度。然而，如何認定過失中的“應當預見”是學界和司法實踐中爭論的焦點，筆者在此作壹簡要探討，以饗讀者。
預見顯然是壹種義務，但預見義務的前提是能夠預見，而能夠預見的前提是可預見性。因此，預見義務、預見能力和可預見性成為過失犯罪中“應當預見”的必要條件。同時，“應當預見”的對象是“危害社會的結果”，所以預見對象也是理解“應當預見”的必要條件。
壹.預見的義務
壹般來說，預見過失責任的來源有狹義和廣義兩種觀點。狹義的預見義務應嚴格基於法律(法規、規章、條例等)的要求。).認為沒有違背法律規範要求的預見義務和行為人自身的行為，就不存在過失心理；從廣義上講，預見義務是由社會規範確立的義務。從廣義上講，筆者認為將預見義務僅限於法律的規定顯然過於狹隘。比如，如果行為人在身後關上門後意外傷害了他人，從狹義上講，由於法律沒有規定，不應當讓行為人承擔預見義務，此時也不應當認定行為人有過錯，即使行為人是粗心大意、不計後果，這顯然不利於懲罰犯罪、保護人民。因此，筆者主張廣義上將行為人的預見義務分為兩種:
首先是成文法的規定，這裏的法律包括基本法律、行政法規、地方性法規、行政規章和各種規章制度。在當代社會，由於西方社會成功建立的以歐洲為中心的話語霸權的影響，世界各國普遍提倡“法律至上”和“依法治國”，以便依靠法律來推動那個國家的政治、經濟和文化發展，中國也不例外。因此，目前我國各行各業普遍有相應的成文法律規定或規章制度，其目的是為了“有法可依”，以避免危害社會的後果，保護人民群眾的基本利益。這些成文的法律規定為人們提供了各種必須註意的義務。只要人們遵守了這些要求，就不會對社會產生危害後果，行為人自然也不會承擔相應的法律責任。
其次，除了成文法規定的預見義務外，還有壹些作為普通人行事時應當遵守的註意義務，即預見義務。我們稱之為壹般社會生活經驗。具體包括行為人職業和業務的要求(未受過教育但作為職業和業務應遵循的註意義務的要求)和日常生活標準壹般確立的要求。對於將普通生活經歷作為行為人的預見義務是否違背罪刑法定原則，我國學者陳興良先生認為:“不違背罪刑法定原則。因為罪刑法定只是‘法無明文規定’，在某些情況下，立法者以空白要件的形式作出規定，司法機關據此填補。這正是行使立法賦予的司法自由裁量權，不存在違反罪刑法定原則的問題。比如在過失犯罪的規定中，立法者規定應當預見而未預見，完全由司法機關認定。至於是依據相關法律還是壹般社會規範認定，那都是罪刑法定範圍內的司法認定，更何況是違反罪刑法定。”因此，壹般生活經驗應當是預見義務的來源。
第二，預見能力
預見義務應以預見能力為基礎。如果行為人在當時的特定情況下不能預見，即使行為人有預見義務，也不能認定為過失犯罪。"法律不是超越人們的權力的."但是，如何判斷行為人是否能夠預見到危害社會的後果？對此，刑法理論界壹直爭論不休，主要形成以下三種觀點:
1.主觀論又稱個人本位論，認為判斷是否可以預見，應當根據行為人的主觀條件來判斷，即完全、絕對地根據行為人的各種主觀方面來判斷。比如，壹個人通常很謹慎，有條不紊，這是他的主觀特點。如果他實施了危害社會的行為，應當能夠預見危害結果的發生；相反，壹個人通常是邋遢、粗心、混亂的。如果他犯了危害社會的同類行為，他可能無法預見危害社會的後果。有些主觀論者根據行為人的年齡、健康、發育、知識水平、工作經歷、專業水平、技術熟練程度、責任等主觀條件來判斷行為人是否能夠預見其行為危害社會的後果。
主體性理論強調行為人是否具有預見危害社會的後果的能力，在實施行為時應以行為人特定的認知地位和認知能力為標準。我國刑法學界對主觀說普遍持否定態度，主要是因為“預見標準極度個人化，壹人壹個標準，無視社會應要求的普遍認識水平和預見義務，無法在法律上統壹確認。”同時，按照這個標準，級別越高，責任越大，級別越低，責任越小。這顯然不利於社會的發展和進步，所以不合理。"
但筆者認為，刑事處罰的核心是壹個人沒有按照刑法的要求運用自己的認知能力和控制能力。如果行為人真的根據刑法的要求，利用自己的認知能力和控制能力實施了該行為，即使其行為對社會造成了危害結果，也不應予以處罰。在過失中，如果行為人的認知能力只有這麽低，水平只有這麽低，行為人在實施行為時並沒有預見到危害社會後果的可能性，而是根據其認知能力低、認識水平低，認為這種危害社會後果不會發生。這個時候他能受到懲罰嗎？懲罰他的理由是什麽？是懲罰他智商低還是能力差？因此，不宜反駁級別越高，責任越大，級別越低的主觀論。
筆者認為，現有主觀論的致命缺陷在於它制造了壹個悖論:過失犯罪相對於故意犯罪的核心是行為人“希望”社會結果不會發生。因此，當行為人希望危害社會的結果不發生時，除非是故意犯罪，行為人本人沒有預見到危害社會的結果的發生，導致危害社會的結果的發生，從而構成過失犯罪。所以，從行為人的角度來看，在結果發生的特定環境下，實際上並沒有預見到危害社會的結果，這是行為人預見能力的缺失。怎麽能說這個時候演員就應該預見到了呢？所以，如果堅持主觀說，每個行為人都不會構成過失犯罪，因為他在行為時沒有預見到危害社會的後果，說明他在行為時沒有預見能力。為什麽他應該被認為是犯罪？主觀性理論沒有解釋為什麽行為人是“應該預見到的”。
2.客觀地說，也叫社會本位論，主張壹個結果是否可以預測，要以社會普通人的認知能力和水平為基礎。在當時的特定情況下，壹般心智健全的人都能預見到這種行為會造成什麽樣的結果，行為人也能預見到；普通人預見不到的，演員也預見不到。如果這個結果的預測需要專門的知識，只要這個專業知識水平正常的人都能預測出來，行為人也能預測出來。至於普通人是什麽水平，是評委根據社會經驗來評判的。
客觀上強調以社會壹般人的預見能力作為判斷行為人在實施行為時是否具有預見能力的標準。許多外國學者都持這種觀點。例如，日本野村先生主張:“從客觀過失的立場出發，可預見的可能性的標準不應基於特定的行為人，而應基於從事危險事務的壹般行為人，以及在特定情況下發生結果的可預見的可能性和不可能。”{5}意大利也有人主張客觀，說“以‘標準人’作為主觀標準來衡量主體是否有過錯。這裏所謂的‘標準人’是指在相同條件下工作的自覺謹慎的人。在實踐中，如果某種結果是這種標準的人能夠預見到的，而行為人沒有預見到，則可以認定行為人主觀上有過錯。.....並且相應的司法實踐在構建標準進入模式時傾向於采用客觀標準，即以從事特定活動所需的知識和經驗作為衡量標準。”
但這壹觀點也遭到了我國刑法學者的反駁:“客觀論將確認預見的標準泛化，雖然具有簡單性的優點，但卻忽略了行為人認知能力的差異，也非常片面。現實是每個人的職業、智力、健康狀況等主觀條件都不壹樣。不考慮這種差異，壹般情況下對罪犯設定壹個客觀標準，必然是無罪或寬大的。”事實上，客觀地說，它可能確實導致冤枉無辜者或寬恕罪犯。因為壹個人負刑事責任的主要原因是行為人沒有按照刑法的要求運用自己的認識能力和控制能力。如果壹個人確實完全按照刑法的要求使用了自己的認知能力，但他的認知能力確實低於壹般人，不能意識到危害社會的結果可能發生，此時要求他承擔罪責是極不合理的。因為行為人主觀上並不想觸犯法律，也不想對社會造成危害後果。同時，行為人為了保證危害不發生，已經根據自己的認知能力盡力防止危害後果的發生，但是認知能力確實不足(比如智商比較低或者剛從農村來到城市，不知道如何使用現代電器，但是沒有人教他)。這時候要求行為人承擔後果，確實有失公允。"法律不是超越人們的權力的."在這種情況下，此時行為人應免除刑事責任，按事故處理。相反，如果行為人的認知能力確實高於壹般人，那麽在壹般人預見不到的時候，他是可以預見的。從業者可以預見到自己的行為可能導致社會危害，但仍然沒有用刑法要求自己認識和控制自己預防犯罪的能力，而是馬虎大意，最終導致社會危害的發生。如果此時不懲罰施暴者，也不能阻止他們以後按照刑法的要求謹慎對待自己的認知能力和控制能力，這顯然是放縱犯罪，不利於社會秩序。同時，根據我國刑法第15條規定，此時行為人是“可以預見的”。妳能抹殺他此時可以預見的事實嗎？由於行為人此時能夠預見，但過失未能預見並造成危害社會後果的發生，應根據刑法規定以過失犯罪處理。如果此時不對他進行處罰，顯然是違反刑法規定的。因此，作者主張客觀性是不恰當的。
3.折衷理論，又稱混合理論，主張行為人的能力高於壹般人，行為人的能力低於壹般人。
折衷理論在中國刑法學界有壹定的市場，但它同時犯了客觀和主觀兩方面的缺點。既然行為人的能力高於壹般人，為什麽還要以壹般人的能力為標準，這顯然是在縱容罪犯。當行為人的預見能力低於壹般人時，以行為人的能力為標準也會導致主觀論的悖論。
因此，上述三種觀點都是不恰當的，我國現有的普遍觀點是，應當堅持主客觀相統壹的原則來解決預見問題。其核心觀點是:“在分析行為人是否能夠預見到對自己的危害結果時，首先應當註意在當時的特定條件下，具有正常理智的人是否能夠滿足這種結果，從而作出初步的判斷。在初步判斷的基礎上，更重要的是從實際出發，實事求是，根據行為人的年齡、職業、技術熟練程度、社會經驗、智力發展等主觀特征，分析他在當時的特定情況下能否預見到這種結果。有時候普通人能預見的，根據行為人的特殊情況，他未必能預見。相反的情況也存在。有時候壹般人很難預見，但是根據行為人的專業知識和業務熟練程度，他是可以預見的。也就是說，行為人自身的情況對判斷行為人是否能夠預見到自己的行為可能產生危害結果起著決定性的作用。”{4}從主客體統壹論的論述來看，我國現有的主客體統壹論實際上是主觀論的翻版。因此，主觀論的悖論也存在於我國現有的壹般刑法理論中。
那麽，如何知道疏忽大意的人的先見之明呢？在我看來，客觀主義是最不可取的，因為它不僅冤枉了無辜的人，還縱容了犯罪。相對而言，雖然主觀論存在悖論，但只要解決了這個悖論，就能更好地認定過失中人的預見能力問題。因此，對預見能力的認定只能以主觀理論為基礎，這更能體現刑法對行為人的認識能力和控制能力的要求。筆者主張采用“排除行為人不應有的人格缺陷”的主觀標準，即在判斷行為人在過失中是否具有預見能力後，排除行為人能夠或者應當控制自己消除的粗心、輕率、急躁等人格缺陷，行為人在壹般謹慎狀態下是否能夠預見到危害社會的後果？如果行為人能夠預見到此時危害社會的後果，則行為人具有預見能力。從這個角度解釋行為人的預見能力，既可以嚴懲犯罪(預見能力高的人相應承擔較高的責任)，又可以釋放無辜(預見能力低的人相應承擔較低的責任)，可以克服不能解釋行為人為什麽要處於“應當預見”的主觀理論。因為行為人只要排除行為人能夠控制或者應當控制自己消除的不適當的人格缺陷，謹慎行事，就具有預見能力。表面上，人們希望危害結果不發生，但他們疏忽大意，沒有充分利用刑法要求自己的認知能力和控制能力來防止危害結果的發生。行為人有義務承擔責任。所以，並不是行為人不具備“預見”危害社會的後果的能力，而是行為人只要謹慎行事，就具備預見能力。
事實上，在國外刑法學界也有很多人主張這種觀點。只要仔細分析，也能得出同樣的結論。德國學者漢斯·海因裏希·傑塞克和托馬斯·威根特認為:“要求行為人在認識到危險時盡註意義務的標準是‘行為人所屬的社會生活領域中的壹個嚴肅、謹慎的人’，行為人在特定情境中就是這樣的人。這意味著法院在審查具體情形的危險性時，應當進行“預先審查”，即在損害發生之前進行調查時，應當以危險性作為判斷的依據。.....比如要以以下認知能力為標準，即道路交通中告知‘嚴重貨車司機’的認知能力；“嚴肅賽車手”在比賽中的理解能力；‘卡車司機’在進入長坡道前的認知能力。”也就是說，判斷行為人的預見能力，是以行為人在排除了特定情況下行為人不應有的人格缺陷後，作為“社會生活領域中嚴肅、謹慎的人”是否能夠預見，如果能夠預見，就可以具有預見能力。意大利刑法界也有人主張類似內容。意大利表面上主張以“標準人”為衡量主體是否有過錯的標準的客觀觀點，而相應的司法實踐在構建標準進入模式時傾向於采用客觀標準，即根據從事特定活動所需的知識和經驗。但這壹做法遭到了意大利刑法界壹些學者的反駁。意大利著名刑事法學家杜裏奧·帕多瓦尼(Durio padovani)認為:“按照這種模式來確定行為人是否有過錯，並不完全符合有罪原則。因為，根據罪刑法定原則的要求，即使在過失行為的歸責問題上，譴責行為人的依據也應該是對行為人所有主觀條件的客觀評價。根據這壹要求，從主觀角度評價過失成立的標準應當包括具體行為人的知識水平、工作能力和身體狀況。這樣，標準人的規範模型就變成了具體行為人的正常模型。該模型的本質是暫時拋開行為人在特定環境下實際實施的具體行為，分析行為人盡了最大努力能做到什麽程度(即拋開具體行為後存在於‘想象’中的行為人)。比如壹個剛從第三世界國家來的家政服務員，在同時操作幾個電器時，不小心短路了電源，引發了火災。如果沒有人教過她如何正確使用那些電器，那麽客觀上不遵守看護規則就不應該歸咎於她。但是，如果這種情況發生在壹個知道如何使用這些電器的女性身上，是因為忘記關電源或分心而發生供電短路，她只能得出相反的結論。”
筆者認為，只有在排除了行為人不應有的人格缺陷後，將預見理解為人(即“想象中的人”)的主觀標準，才能恰當地解釋過失的預見問題。
第三，可預測性
行為人的預見義務基於預見能力，而預見能力基於危害結果的可預見性。因此，危害結果的可預見性是過失中“應當預見”的第三項內容。
可預測性是指有害結果的發生是可預測的，即有害結果的發生是客觀可預測的。如果可以預見的事情不是死亡，而是傷害，比如老師在教育學生的時候，不知道學生是血友病患者，但是因為生氣打了學生壹巴掌(這壹巴掌足以讓壹個小學生傷害他)，導致學生死亡，即使發生了死亡的結果，也只能按照過失傷害罪處理。判斷是否可預見“在客觀標準中起決定性作用，這是基於行為人在社會生活領域中作為認真謹慎的成員的認知能力、判斷能力和關於因果關系的知識。”比如以下幾種情況是有可預見性的:被扔過來的石頭輕微砸到的人死了，因為是血友病患者；由於沒有關好車門，導致死亡的結果發生；在交通事故中，他因激動導致腦出血死亡。在下列情況下應否認可預見性:事故受害人死於對身體無害的麻醉；由於錯誤超車，導致心肌梗塞死亡；由於輕微事故，導致心臟病患者死亡等。
四、“應當預見”的客體是行為人的行為所造成的法律上的危害結果。
我國刑法要求，在過失中，行為人應當預見其行為可能產生的危害後果。
首先，這種危害結果必須是行為人造成的，行為人有義務也有能力阻止其發生。壹個危害社會的結果，如果不是行為人的行為造成的(如輕傷他人，送醫院後被庸醫誤診)， 或者行為人沒有法定義務阻止危害社會的結果發生(如企業領導利用職務之便對不分管自己的業務人員實施犯罪或者分管自己的業務人員在下班活動中實施犯罪)，或者即使行為人預見到了， 他無力阻止這種危害社會結果的發生(如因駕駛員不了解新更換的汽車制動器的內在質量問題而造成的交通事故)，也不是行為人通過過失應當預見的結果。
其次，危害社會的結果應當是刑法規定的作為過失犯罪具體構成要件的危害結果。因為過失犯罪是以危害社會的結果為基礎的，而這些過失犯罪的構成要件都是在刑法中規定的。所以這裏的危害社會的結果不是廣義的危害社會的結果，而是狹義的法律規定的每壹個具體的過失犯罪所要求的危害社會的結果。所以從這個角度來說，日本現在的危機感和恐懼感是不合適的。危險恐懼說，又稱不安說或新過錯說，認為以預見的可能性作為認識註意義務的前提，不壹定需要具體的預見，只要有壹種模糊的焦慮感和對危險的恐懼就足夠了。即即使沒有具體可預見的可能性，只要不能消除危險感，就可以認定為過失。在我看來，危險犯理論擴大了預見結果的範圍，從明確預見法律規定的危害社會的結果，到只需要有模糊的不安和恐懼感，而不明確預見危害社會的客觀結果，實際上擴大了過失犯罪的處罰範圍，甚至接近於放棄刑事罪責的要求。而且，我國學者認為，恐危論實際上造成了不公平的現象:見義勇為者在實施某壹行為時，可能並沒有感受到對危險的恐懼，因此很難成立過錯；而膽子小的人在進行同樣的行為時可能會有危險感，所以很容易出錯。而且，判斷行為人是否應該有危險感和恐懼感是極其困難的，甚至是不可能的。