第壹，“買斷工齡”的合法性及存在的問題
對於“買斷工齡”是否合法，有不同的看法。持“買斷服務”違法觀點的學者認為，“買斷服務”的補償過低，嚴重侵害員工權益，造成企業和社會的混亂[1]。買斷服務在勞動法上沒有依據，對員工來說也是嚴重違約[2]。持“買斷服務”法律觀的學者主要從“買斷服務”來順應中國的社會改革
筆者認為，“買斷工齡”作為國企終止勞動關系的壹種方式，有勞動法依據。
《勞動法》第二十六條第三款規定:“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，當事人不能就變更勞動合同達成協議的”，用人單位可以單方解除勞動合同；第二十七條規定:“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營發生嚴重困難的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，並向勞動行政部門報告後，方可裁員。”“買斷工齡”有其背景:在我國由計劃經濟向市場經濟轉軌時期，原有的勞動用工制度不適應新的經濟環境，許多國有中小企業生產經營困難嚴重，勞動用工制度改革勢在必行；隨著以建立現代企業制度為主要內容的改革的深入，許多中小型國有企業因產權界定模糊、政企分開而舉步維艱。迫切需要以產權改革為基礎，轉換機制，重組資產。自20世紀90年代末以來，我國中小國有企業產權制度改革逐步展開。通過企業的合並、分立，不良資產的轉讓、出售、股份化、剝離，實現了企業全部或部分產權的私有化，企業資產主體或數量發生了重大變化。2003年後，國有中小企業改制大規模展開[4]。但是，“資本不是物，而是人與人之間通過物的社會關系。”[5]勞動和資本是相伴而生的，資本發展史就是資本所有者和勞動所有者存在和發展的歷史。增加利潤，降低成本(包括人工成本)是所有資本所有者的共同目標。如何解決產權改革過程中機構臃腫、人員冗余導致的勞動生產率低下問題，使企業走出“零效益”甚至“負效益”的低谷，從而增強競爭力，是產權受讓方和轉讓方(政府)面臨的重大問題。而國企富余職工都是“終身制”，即使簽了“勞動合同”，本質上也是全民固定工。面對這些不能退休也不應該留在企業的富余人員，改制企業采取的方法之壹就是“買斷工齡”，解決大量富余人員的安置問題。“買斷工齡”又叫“買斷身份”，即根據工齡長短，壹次性向員工支付壹定數額的補償金，從而解除企業與員工勞動關系的經濟行為；從此員工脫離企業，醫療、養老、教育、住房等壹切都與企業無關[1]。因此，“買斷服務”作為企業終止勞動關系的壹種方式，伴隨著企業改制，伴隨著企業資產的重大變動，伴隨著經營環境的重大變化，伴隨著國有中小企業經營的嚴重困難，其法律依據應當是《勞動法》第壹條。2008年6月65438+10月1日生效的《勞動合同法》也做了相應的規定，沒有本質的變化。《勞動合同法》第41條規定:“有下列情形之壹，需要裁減員工20人以上或者不足20人，但占企業職工總數10%以上的，用人單位應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，並在聽取工會或者職工意見後，向勞動行政部門報告後，可以裁減人員: (壹)按照企業破產法規定進行改制的；(二)生產經營發生嚴重困難；(三)企業發生生產變化、重大技術革新或者經營方式調整，變更勞動合同後仍需裁減人員的；(四)勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生其他重大變化，致使勞動合同無法履行的。”
但在實踐中，“買斷工齡”的實施程序缺乏法律依據，侵害職工權益的事件屢有發生。雖然《勞動法》第26條第(3)款、第27條和《勞動合同法》第41條可以作為“買斷工齡”的法律依據，但這些規定過於籠統，缺乏可操作性，也沒有相關的司法解釋或實施細則進行解釋，更沒有程序上的約束，給了企業在實踐中太多的自由發揮空間。什麽是“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”？什麽叫“生產經營發生嚴重困難”？他們的標準是什麽？誰來定義它們？有哪些補救措施？這些都是不確定的，導致企業在實施“買斷工齡”時，對員工的條件適用和補償存在隨意性和不公平性，侵害員工權益的事件頻頻發生。《勞動法》第27條僅規定企業“提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見”，實際上並沒有賦予職工任何協商或者談判的權利，而且實踐中司法機關往往拒絕受理改制產生的糾紛。如《江蘇省高級人民法院關於印發審理勞動爭議案件若幹問題意見的通知》(蘇高法審〔2004〕4號)第二條規定:“勞動者與用人單位發生的下列爭議，不論是否已經勞動爭議仲裁委員會仲裁，人民法院均不予受理:(1)由於企業產權制度，但是， 用人單位未進行企業產權制度和勞動用工制度改革，或者改制後以下崗、買斷工齡等名義與勞動者解除勞動關系的，人民法院應當受理。 ..... "很多企業因此幕後操作，強迫員工“買斷工齡”。正是由於勞動法的總則規定，企業規避勞動法和勞動部門的相關規定，主要依靠地方政府的文件和政策，導致不同地區甚至同壹地區不同部門、不同行業“買斷工齡”的條件和經濟補償不同。地方政府的獨斷專行導致勞動者權益屢遭侵犯，引發勞動者群體性上訪。有被迫“買斷”的，有侵占職工薪酬的，有隨意終止職工社會保險關系的。實踐中，政府把“包袱”扔給企業，以至於“買斷工齡”有不同的地區標準和行業標準。有的是同壹個地方的國企，工齡壹樣，工作勞動壹樣。不同企業的“買斷價”有天壤之別。在金融、林業、電力等單位，10工齡買斷值為7-。而糧食、糧食等單位的工人，10年工齡只值7-8千元[6]。壹些地方政府和企業已經計劃降低標準。雲南某地有壹家企業，工齡不滿10年的可以“買斷”4000元，工齡10年的可以“買斷”5000元，工齡20-30年的可以“買斷”6000元，工齡30年以上的可以“買斷”7000元[7]。壹般情況下，10工齡的職工只能拿到2萬元左右[6]大部分職工認為“買斷工齡”的程序不公平，價格太低，不願意接受，但又不得不接受[2]。《勞動合同法》第41條規定了因破產而解除勞動關系的經濟補償，但沒有規定其他情形的補償。
第二，規範“買斷工齡”的必要性
有必要對“買斷工齡”進行規範，具體原因如下:
首先，“買斷工齡”的法律性質決定了其規制的必要性。買斷工齡是解除勞動合同的壹種方式，但這種解除勞動合同的方式不同於勞動法規定的其他方式。買斷工齡的原因是國有企業改制或資產發生重大變動，由該原因引起的勞動合同解除不是個別的，而是普遍的。首先，“買斷工齡”是由企業改制或資產重大變動引起的。雖然目前只發生在國有企業，但隨著市場經濟的發展，無論何種所有制企業，都可能因改制或資產變動而解除勞動關系。這種勞動關系如果處理不好，可能會帶來社會混亂。因此，無論是國企的“買斷服務”，還是其他企業以同樣的理由解除勞動關系，都是勞動法上無法回避的問題。其次，除了我國《勞動法》第26條第3款、第27條和《勞動合同法》第41條的規定比較籠統、不明確外，沒有其他關於因企業改制或資產發生重大變化而解除勞動關系的規定。因此，勞動法有必要對企業改制或資產重大變動導致的勞動關系解除進行規制，包括國有企業的“買斷服務”。
第二，“買斷工齡”是我國當前企業改制中不可回避的重大問題，而“買斷工齡”的缺失又頻頻侵犯職工權益，嚴重影響勞動關系和社會穩定。
“買斷工齡”是我國勞動用工制度的壹項重大變革，它是隨著國有企業產權改革而產生的。“買斷工齡”的範圍和規模是中國改革開放以來任何壹次勞動關系改革都無法企及的。可以說，“買斷式服務”涉及了中國大部分中小型國企，甚至大中型國企。以江蘇省為例，2003年後，江蘇省加快國有企業股權結構重組，通過分立、合並、拍賣、轉讓、出售等方式進行重組，重組覆蓋率達到90%以上[4]。據全國企業兼並破產和職工再就業工作領導小組統計，截至2002年3月底，全國企業兼並破產和職工再就業工作領導小組共批準資源枯竭煤礦、有色金屬礦山、鈾礦山關閉破產項目12個，核銷呆壞賬100多億元，涉及職工約6萬人，離退休人員約42萬人，其中30多萬人因此，“買斷”
不可否認，從改制企業的現狀來看，“買斷工齡”確實減少了企業的職工人數，提高了大部分企業的效率，增強了市場競爭力，有效地促進了我國勞動關系的市場化和契約化。但也要看到，壹些“買斷論資排輩”不僅沒有減輕企業負擔、提高企業效率，還造成了企業的混亂，在社會上造成了極其惡劣的影響。“買斷工齡”沒有法律依據，使得政府和企業關於“買斷工齡”的文件或政策混亂，容易閉門操作，在員工面前缺乏公信力，侵犯員工勞動權益的事件頻發，容易將勞資矛盾轉移到上級政府，導致群體性上訪。隨著我國社會改革的發展，勞資矛盾已經成為我國社會不可回避的主要矛盾之壹。“如果未來中國可能出現某種不穩定，那麽導致這種不穩定的主要因素應該是勞動問題的積累和社會勞動關系矛盾的激化。”[8]因此，正視我國企業改制中的“買斷工齡”現象，將“買斷工齡”納入法制化軌道，改變“買斷工齡”無法可依的現狀，是當前勞動法理論和實踐應該完成的使命。
第三，如何規範“買斷工齡”
(壹)修改《勞動法》的相關規定
首先，應當保留《勞動法》第二十六條第三款和《勞動合同法》第41條第(二)、(三)、(四)項，但應當增加限制條件。因為“勞動合同訂立時所依據的客觀條件發生重大變化，導致原勞動合同無法履行”，可能是由於企業改制或資產變動，也可能是其他原因，針對的可能是勞動者個人，也可能是普遍群體。因此，筆者建議《勞動法》第二十六條第三款的適用條件應限定在非因企業改制或資產變動引起的勞動關系變更或解除。如果是針對群體性勞動者，也應賦予其集體談判或協商的權利，如何認定“生產經營發生嚴重困難；變更生產、重大技術創新或經營方式調整等問題，變更勞動合同後仍需裁減人員的，必須通過集體協商或協商或聽證甚至司法程序認定。
其次，廢止《勞動法》第二十七條和《勞動合同法》第41 (1)條的規定。因為如果企業破產，將適用破產法規定的程序；如果企業沒有破產，《勞動法》第27條的規定侵犯了勞動者的權利，應該廢除。
(二)監管的具體概念
1.壹般情況下，企業改制或資產發生重大變化時，職工不得“買斷”。
我們應該改變企業改制時“買斷工齡”的做法。勞動法在立法時，首先要維護勞動關系的穩定和社會和諧，保證勞動者的勞動權利不受任意侵犯。這在西方國家的勞動立法中也可以得到印證。企業轉讓不能自然解除原所有者與員工的勞動合同。法國法律規定，如果雇主的法律地位發生變化，例如因為接管、出售或合並，所有在轉讓之日仍然存在的勞動合同將在新雇主和企業員工之間繼續生效。歐洲法院也認為，企業轉讓時，勞動關系的所有權利和義務自動轉移給受讓人[9]。這樣就可以避免以改制為名非法解除與勞動者的勞動關系的現象，同時也可以避免急於求成、快刀斬亂麻而不註重勞動關系穩定性的現象。
2.如果真的要“買斷工齡”的話，必須保證程序的公平性。
首先，明確規定企業改制或重大資產變動確需“買斷工齡”。這些情況包括:企業連續三年以上虧損，虧損額達到凈資產的三分之壹以上，需要減少規模或者註冊資本，或者需要轉讓、出售部分資產，或者需要合並、分立；企業被法院裁定進入破產法規定的法定整頓期間；企業因經營環境發生變化，無法在批準的範圍內經營，被迫轉移或轉產，但職工不能從事新的工作；等壹下。
其次，企業改制或資產重大變動確需“買斷工齡”的，實施方案應以公平清算企業資產為前提，並經工會和職工代表大會通過。在操作過程中，應告知員工其權利，包括實體權利和程序權利，並設置詢問程序或聽證程序，確保員工了解和澄清事件。
第三，給予工人集體談判的權利。組織工會權、集體談判權、罷工權在國際勞動法界被稱為“勞工三權”，在壹些國家被稱為“基本勞工權利”[10]。1998年國際勞工大會通過的《基本勞工權利原則宣言》將“核心勞工標準”定義為四項權利:結社自由和有效承認集體談判權；消除壹切形式的強迫勞動；有效廢除童工；消除就業歧視。集體談判權的基本含義是勞動者集體擁有與用人單位或政府進行平等談判的權利，對涉及勞動權益的各個方面進行協商和談判。在企業改制過程中，賦予職工集體談判權，由工會代表職工集體行使，給職工壹個表達意願的平臺，通過協商解決矛盾，有助於改變群體性上訪經常發生的局面，緩解社會矛盾。
最後，應將“買斷工齡”爭議納入勞動仲裁和司法解決的軌道。正義是社會正義的最後壹道屏障，沒有司法保護的權利幾乎不存在。任何社會糾紛最終都要通過司法來救濟，這是法治社會的標誌之壹。“買斷論資排輩”在我國是壹種普遍現象，糾紛也很常見，但法院卻不受理這種普遍的糾紛，實在令人費解。社會學告訴我們，壹個開放通暢的糾紛解決體系比壹個封閉閉塞的體系更有生命力。市場經濟的發展需要司法公正的保障。“買斷工齡”的司法解決可以從兩個方面理解:壹是企業在職工代表大會上未能通過“買斷工齡”方案，可以申請勞動仲裁，對該方案是否符合法律規定作出司法裁決；第二，如果員工認為該方案在程序上或實體上侵犯了自己的勞動權益，可以申請司法保護。