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企業如何合理合法規避勞動合同法風險2011 5月27日企業如何合理合法規避勞動合同法風險隨著《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的實施，勞動者的維權意識逐漸提高，越來越多的勞動者申請勞動爭議仲裁。當然，也有個別勞動者與企業之間的糾紛，試圖通過現有法律謀取不正當利益。在企業與勞動者的勞動關系中，企業是強者；但是，在目前的法律框架下，壹旦發生勞動爭議，無論是在勞動爭議仲裁的前期，還是在勞動爭議訴訟的後續階段，企業實際上都處於弱勢地位。因為面對資本和實力雄厚的企業，勞動者在人們眼中普遍處於弱勢地位，而勞動合同法的立法目的之壹就是“建立和發展和諧穩定的勞動關系”。發生勞動爭議後，即使企業沒有過錯，人們也會認為企業是在欺負弱者，仲裁機構和法院都會對勞動者產生同情。因此，企業在自身合法的條件下，贏得仲裁機構和法院公平公正的對待就顯得尤為重要。本文將通過當前勞動爭議中容易發生的幾種情況，對企業如何合理合法地規避勞動爭議易發環節中的不利局面進行初步探討。
壹、勞動者姓名、住址條款對解除勞動合同的服務功能。
二、勞動合同期限確定建立勞動關系的日期，計算經濟補償和繳納社會保險的起始時間，是否提前解除或終止試用期:第21條除第39條、第40條第1、2條規定的情形外，不得解除合同，如解除應說明理由。第三十九條1項:試用期內不符合錄用條件的補充證明如何辦理與試用期後解除勞動合同不同:可以隨時提出，不清楚是口頭還是書面，但需要說明理由，不需要支付賠償金；需要提前30天提交，書面通知，並根據第47條支付經濟補償金。試用期工資:第二十條不得低於本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%，不得低於用人單位所在地最低工資標準。
三。工作內容和工作地點用於確定崗位工資是否符合第40條第2項:不稱職，經培訓或調整工作崗位後解除合同的原因。工作地點調整後用於確定職工最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準(14號規定)，適用於有多個營業場所的企業。(以勞動合同履行地為準，註冊地標準高，雙方有約定的，從其約定。)
四。涉及勞動報酬的勞動爭議時效
1.普通勞動爭議仲裁時效根據《勞動合同爭議調解仲裁法》第二十七條，申請勞動爭議仲裁的時效期間為壹年，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起計算，可以中止或者中斷。
2.未支付勞動報酬爭議的時效《勞動合同爭議調解仲裁法》第二十七條第四款規定，因勞動關系存續期間未支付勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第壹款規定的仲裁時效期間的限制；但終止勞動關系的，應當自勞動關系終止之日起壹年內提出。
3.拖欠勞動報酬糾紛訴訟時效的例外《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋二》第三條規定，勞動者以用人單位拖欠的工資為由直接向人民法院提起訴訟，訴訟請求不涉及其他勞動關系糾紛的，視同普通民事糾紛處理，即此類案件適用兩年的訴訟時效，不設仲裁前置程序。
4.“勞動爭議發生之日”對於工資爭議，仲裁委壹般將“工資支付之日”視為勞動者“知道或者應當知道其權利受到侵害”之日，即勞動爭議發生之日。最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋二》對此有明確規定。第壹條第壹款規定，用人單位能夠證明已經書面通知勞動者拒絕支付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發生之日。如果不能證明，雇員主張權利的日期為發生的日期。對於勞動關系存續期間的欠薪糾紛，勞動者在勞動關系存續期間可以隨時申請仲裁，前提是用人單位不能證明《拒發工資通知書》已經送達勞動者。
5.企業如何規避並合理適用舉證責任？企業需要做好以下工作:
(1)勞動者拒絕支付本月工資的，需要在工資支付日前的合理時間向勞動者送達書面拒絕支付工資通知書，解決勞動爭議發生後的時效啟動問題。
(2)由於拖欠工資屬於普通民事訴訟時效的規定，不需要仲裁，所以企業發放拖欠勞動者工資要慎重。
(三)企業應妥善保存相關文件。
動詞 （verb的縮寫）拖欠勞動者社會保險是否屬於勞動爭議社會保險爭議包括:用人單位未依法為勞動者繳納社會保險、用人單位與勞動者簽訂放棄社會保險協議或者勞動者自行繳納社會保險、勞動者要求用人單位支付社會保險待遇。
1.用人單位未為勞動者繳納社會保險的法律後果《勞動法》第七十三條和《社會保險征繳暫行條例》第四條規定，用人單位和勞動者必須按時足額繳納社會保險。《勞動合同法》實施前，《勞動法》沒有明確用人單位不為勞動者繳納社會保險，只規定了用人單位未按約定提供勞動條件，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。《北京市勞動合同》第三十五條規定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，用人單位應當依法繳納社會保險費，但沒有規定可以獲得經濟補償。《勞動合同法》實施後，根據《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位未為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同，並可以請求經濟補償，但經濟補償的補償期限從2008.1.1開始計算。這裏需要註意的是勞動者的告知義務，不清楚是口頭的還是書面的。企業和勞動者都要註意保留證據。
2.用人單位未為勞動者繳納社會保險是否屬於勞動爭議《企業勞動爭議處理條例》第二條和《勞動調解仲裁法》第三條均規定，因社會保險發生的爭議屬於勞動爭議。但沒有明確指出任何因社會保險產生的爭議都屬於勞動爭議。區分實踐中的具體情況:
(1)如果勞動者要求用人單位繳納社會保險待遇，實踐中基本會作為勞動爭議處理。勞動法規定勞動者依法享受各項社會保險待遇；《工傷保險條例》第六十條規定，用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險的，勞動者發生工傷後，用人單位應當按照工傷保險項目向勞動者支付保險待遇。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若幹問題的解釋壹》第壹條規定，退休職工與尚未參加社會保險統籌的原用人單位就養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費的追索發生的爭議，屬於勞動爭議。《勞動爭議仲裁調解法》第二條、第五條也將工傷費用納入勞動爭議範圍。在《北京市高級人民法院第壹人民法院關於受理企業與職工因繳納社會保險發生爭議的批復》中規定，因社會保險發生的爭議，除勞動者與用人單位因繳納社會保險發生的爭議外，應當作為勞動爭議受理。因此，根據上述規定，勞動者要求繳納社會保險待遇的，屬於勞動爭議範圍。
3.如果用人單位沒有為勞動者整體繳納社會保險，勞動者要求為其繳納社會保險，在實踐中基本被認為不屬於勞動爭議，壹般不予受理。法律依據是《勞動法》第100條規定，用人單位不協助繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令限期繳納，逾期可以加收滯納金。《社會保險費征繳暫行條例》第13條規定，繳費單位未按規定繳納和代扣代繳棉花社會保險費的，由勞動保險行政部門或者稅務機關責令限期繳納。2004年，北京市高級人民法院第壹審判庭在勞動爭議案件匯總報告中指出，根據《社會保險費征繳暫行條例》，並參照《社會保險基金監督舉報管理辦法》、《社會基金行政監督辦法》、《社會保險行政爭議處理辦法》的有關規定， 用人單位整體沒有“三險”，勞動者要求辦理社會保險問題的，應向勞動監察部門舉報，不予受理； 對社保基數有意見的勞動者，應告知社保中心核實，法院不予受理；因社會保險引起的其他糾紛，由法院受理。據此，各地法院認為，社會保險的征繳屬於行政機關的行政職責，司法權不應幹涉。如果企業整體沒有三險，或者拖欠三險是企業普遍存在的情況，由勞動行政部門處理。
4.用人單位未為勞動者個人繳納社會保險，勞動者請求為其繳納社會保險的，北京市法院應予受理。2005年，北京市高級人民法院民壹庭通報了新時期北京市勞動爭議審判情況及對策，其中指出，法院要發揮司法監督作用，受理企業不為另壹員工繳納或拖欠三險的此類案件。
5.因用人單位未給勞動者個人繳納社會保險而發生的爭議是否應當受仲裁時效的限制。按照現行法律的規定，應當受到仲裁壹年時效的限制。但從理論上講，社會保險作為壹種強制保險，旨在通過強制用人單位和勞動者繳納社會保險，建立社會保障制度，將用人單位的責任通過社會保險轉移給社會，降低用人單位的風險，使勞動者在年老、患病的情況下獲得相應的物質保障。對於用人單位來說，這是用人單位的法定義務，必須履行，所以不應該受仲裁時效的限制。
6.社會保險基數按照勞動合同履行時上壹年度職工月平均工資確定。北京市規定，用人單位可以按照上壹年度職工月平均工資的60%或者70%，或者按照當地最低工資標準為職工繳納社會保險。
7.企業如何合理避免社會保險引發的勞動爭議？北京的企業壹般都已經納入社會保險整體體系，整體不存在不給勞動者繳納社會保險的問題。但是有壹個問題就是不給勞動者個人繳納社會保險。即使用人單位未按時足額繳納社會保險，勞動者壹般也不會在勞動關系存續期間提出，而是在解除勞動關系時與勞動報酬壹並提出。仲裁機構將予以受理，同時作出裁決，要求用人單位在勞動關系存續期間為員工辦理養老保險、失業保險、大病醫療社會保險的統籌手續，並要求員工承擔個人應繳納的金額。
(1)企業應當自建立勞動關系之日起為職工繳納社會保險。
(2)與勞動者約定社會保險繳費基數企業應當依法為勞動者繳納社會保險。為避免發生糾紛後保險費用的計算依據，企業應在不違反當地社會保險繳費基數的情況下，與勞動者在合同中約定保險費用的繳納基數，或者在合同中直接約定按照當地最低工資標準為勞動者繳納社會保險。處理拖欠加班工資的勞動爭議
1.企業拖欠勞動者加班工資面臨的法律後果《勞動合同法》第八十五條規定，用人單位未按照合同約定或者國家規定按時足額支付勞動者，或者未支付加班工資的，由勞動行政部門責令限期支付，逾期不支付的，責令用人單位按照應付金額的50%-100%的標準向勞動者支付賠償金。
2、企業的回應(1)明確勞動報酬的構成及支付管理涉及勞動合同解除或終止後如何計算經濟補償金。企業通常在勞動報酬中約定勞動者的基本工資，基本工資由兩部分組成，即崗位工資和績效工資。立場很明確，但業績很難確定。勞動者會以12個月的平均工資，包括基本工資、資金、加班工資、津貼補貼等作為計算依據，而企業往往是按照勞動合同中的基本工資來計算，差別很大。因此，企業應明確約定勞動者的工資標準，並特別註意加班工資和獎金的審批及支付方式。(二)嚴格工時管理勞動部已執行《國務院職工工作時間條例》，確定標準工時制度為每日8小時、每周40小時。對因工作性質或生產特點限制不能實行標準工時制度的地方企業，可以實行不定時工作制或綜合計算工時制度，但應報勞動行政部門審批。勞動部《實行不定時工作制和綜合計算工時工作制企業審批辦法》對壹些受季節和自然條件限制的職工，如旅遊業，可以實行綜合計算工時制度，即以周、月、季、年為周期綜合計算工作時間，但其日平均工作時間和周平均工作時間應與法定標準工作時間基本相同。對於購物中心、酒店等受季節限制的企業，可以考慮適用綜合工時制。(三)嚴格休假管理根據《職工帶薪年休假條例》和《企業職工帶薪年休假實施辦法》，規範企業休假管理。連續工作滿12個月的勞動者，享受帶薪年休假5天，不包括探親假、喪假、產假等國家規定的假期和工傷帶薪期。企業未安排年休假或者安排的年休假天數少於應休天數的，應當支付年休假日工資收入的300%。日工資12月，加班工資後的平均日工資除以當月天數21.75天。企業提出方案但勞動者因個人原因書面無休止提出的，企業只能支付正常工作期間的工資收入。(4)註意仲裁和訴訟中的舉證責任限制。《勞動爭議調解仲裁法》第三十九條規定，勞動者不能提供由用人單位控制、管理的與仲裁請求有關的證據的，仲裁庭可以要求用人單位限期提供，不提供將產生不利後果。《證據規則》第六條勞動爭議案件中，因用人單位作出辭退、除名、開除、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位承擔舉證責任。司法解釋壹第十三條因用人單位作出辭退、除名、開除、解除勞動合同、降低勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位承擔舉證責任。不及物動詞企業如何以最小的代價解除勞動合同根據勞動合同法的相關規定，勞動者與用人單位建立勞動關系，不存在本法第三十九條規定的情形，勞動合同期滿未主動解除或者終止合同的，除非用人單位或者勞動合同約定的條件有所提高，勞動者不同意續訂，用人單位應當對勞動者進行經濟補償；但用人單位違法解除勞動合同的，根據該法第八十七條規定，用人單位應當按照經濟補償金的兩倍向勞動者支付賠償金，但支付賠償金的，不再支付經濟補償金。所以企業要註意以下幾個方面:1。牢記並執行《勞動合同法》第三十九條。勞動者有39種情況的，用人單位可以解除合同，不向勞動者支付經濟補償。其中，最容易被企業執行且讓勞動者難以抗辯的是第三十九條第壹款第二項“嚴重違反用人單位的規章制度”。2.嚴格制定規章制度，為第39條的適用奠定基礎。企業的規章制度會附在勞動合同上，要求勞動者遵守，與勞動合同具有同等的法律效力。在涉及違法解除勞動合同的勞動爭議案件中，法院還會考慮企業規章制度的具體規定，認定企業解除勞動合同的理由是否成立，認定勞動者是否違反規章制度，最終認定企業是否違法解除勞動合同。因此，企業應依法審查企業的現行規章制度，確保與法律法規沒有沖突，並確保其條款明確具體，特別是對於什麽是“嚴重違反”。3.企業規章制度的公示《勞動合同法》第四條規定，用人單位制定、修改或者決定勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律、勞動定額管理等直接關系勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當與職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項予以公示或者告知。對於正常經營的企業，通常已經制定了上述制度，需要註意如何告知勞動者。參考方式如下:(1)將上述涉及勞動者切身利益的規章制度作為匯編，作為勞動合同的附件，與勞動合同文本壹同提交給勞動者；(2)在勞動合同文本中單列條款，明確勞動者入職後要在特定時間內學習規章制度；
七。註意對女職工解除合同的特殊規定如果《勞動合同法》第四十二條規定女職工懷孕、生育、哺乳的，用人單位不得依照第四十條和41條的規定解除勞動合同。勞動合同期滿，但存在上述情形的，應當順延至上述情形消失之日。
八。競業限制條款和保密條款《勞動合同法》第二十三條、第二十四條規定了競業限制條款。1.競業限制條款的具體內容企業可以與員工約定競業限制的人員、範圍、區域和期限，但不得違反法律法規的規定。註:第二十三條競業禁止人員必須是負有保密義務的工作人員。2.競業禁止條款中的經濟補償金和違約金如何確定，如何支付。是否應該參照《勞動合同法》第四十七條規定的經濟補償標準。(第四十七條規定的月工資，按照勞動者在解除或者終止勞動合同前12個月的平均工資計算，包括計時工資或者計件工資，以及獎金、津貼、補貼等貨幣收入；平均工資是按照12個月以下的人實際工作的月數計算)3。支付經濟補償金是否為競業禁止條款(1)的必要條件未約定。有些沒有繳納的企業，只列出了勞動者應遵守的義務和違約後的責任，對企業的義務只字不提。在這種情況下，應當認定該條款無效。(2)約定因競業限制條款限制了勞動者自主擇業的權利和正當競爭的權利，企業應當給予壹定的補償，以體現權益對等。企業未按約定支付的，應當承擔違約責任，勞動者有權拒絕競業限制條款約定的義務。(合同法第壹履行抗辯權)(3)有約定，有給付，但經濟補償明顯過低。企業通常會同意少量補償。是否顯失公平，勞動者能否行使撤銷權，條款是否無效。4.競業禁止條款與保密條款的關系通常是競業禁止條款與保密條款的混合體，是勞動合同的組成部分，也因涉及保守企業商業秘密的內容而成為知識產權案件。如果發生糾紛，是否需要仲裁因地而異。在實踐中，法院和仲裁機構已經接受了這壹點。企業需要選擇壹種糾紛解決方式:違反競業限制是違反合同義務，侵犯商業秘密是違反勞動者法定義務。5.企業如何制定競業禁止條款(1)作為合同的附件，使協議比合同條款更加具體明確？(2)約定勞動者在勞動合同解除或者終止後不超過兩年的期間內履行競業限制義務。(3)按照勞動者在合同解除前十二個月的平均工資確定經濟補償金的標準。(不超過2/3) (4)明確經濟補償金在合同解除或終止後按月支付，並由勞動者出具收據。(5)根據經濟補償的標準，約定勞動者違約金的標準(權利平等、公正)。(6)明確規定企業未按時支付經濟補償金的，勞動者是否應當先履行催告程序。如果企業在催繳期內仍未支付，勞動者的競業限制義務將被免除。
七。違約金條款《勞動合同法》第二十五條規定，除本法第二十二條規定的服務期和違約金、第二十三條規定的違約金外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。如何靈活使用違約金，避免違約金？第壹，在培訓服務期協議中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項培訓費用並進行專業技術培訓的，可以與勞動者訂立協議約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的金額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期未完成部分應分攤的培訓費用。
二是在競業限制協議中約定違約金。用人單位和勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權有關的保密事項。對於負有保密義務的勞動者，用人單位可以與勞動者在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，約定勞動合同解除或者終止後，在競業限制期內按月向勞動者支付經濟補償金。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。勞動合同解除或者終止後，上述人員到與本單位有競爭關系的其他用人單位生產、經營同類產品或者從事同類業務，或者自主創業生產、經營同類產品或者從事同類業務的競業限制期不超過兩年。