我國現行的監理規範和法規以及許多學術論文提出,監理單位應該是獨立的第三方,公平公正地進行建設監理。即當業主與承包商之間出現爭議或利益沖突時,監理單位應公平公正地處理問題,也就是說監理單位扮演的是壹個具有獨立地位的仲裁者的角色。很多監理在實際工作中也是抱著這種心態出現的,他們要監督業主;當承包商和業主之間發生沖突時,應由監理工程師決定。否則就是對主管的不尊重,侵犯了主管的權利。但是業主的看法不同,所以實際工作中經常會出現很多尷尬的情況。
下面分別分析FIDIC“獨立性”條款和其他FIDIC條款的演變,並提出自己的看法。
1 FIDIC“獨立性”條款的演變
中國的示範監理合同和監理規範是根據FIDIC條款的有關原則和中國的國情提出的。因此,有必要分析FIDIC關於“獨立性”條款的演變,以正確理解“獨立性”的真正含義。
1.1 FIDIC成立時1913。
提出的最重要的職業道德標準之壹是咨詢工程師必須獨立於承包商、制造商和供應商行事。他的實際活動中不應該有商業傾向。為了成為國際咨詢工程師聯合會的成員,成員協會必須證明其成員符合獨立性的要求。
這裏必須註意壹個事實,就是當時規定咨詢工程師必須使用自己的名義,以自己的名義從事咨詢工程行業的實際活動。特別是在英國,明確規定土木工程師學會會員不得以有限公司的名義開展工程咨詢。
1.2“獨立性”在1914中的正式表達
咨詢工程師從事的是與商業傾向無關的受人尊敬的職業,必須具有嚴格的公正性。他與商業或貿易活動無關。他只從客戶那裏得到報酬。他在工業社會的地位相當於法律事務的律師和醫學領域的醫生。他必須保持自己行為的絕對獨立性,不考慮對承包商的尊重,不得接受承包商任何形式的利益,影響其決策的公正性或妨礙其行使委托人賦予的職責。
從上面的表述可以看出,咨詢工程師的“獨立性”主要是指在接受委托人委托的職責時相對於承包人的“獨立性”。
1.3“獨立性”條款的表述
咨詢工程師從事的是壹個受人尊敬的職業,他只是根據委托人的最大利益盡職盡責。他在技術領域的地位等同於法律領域的律師和醫學領域的醫生。他保持自己的行為相對於承包商和供應商的絕對獨立性,他不得接受他們任何形式的利益,這將影響他們決策的公正性或妨礙他履行客戶委托的職責。
該聲明明確指出,咨詢工程師只根據客戶的最大利益履行職責,這是絕對獨立於承包商和供應商的。
20世紀70年代,1.4對獨立性的標準展開了更廣泛的討論。
在1974中,“獨立性”被重新解釋為:咨詢工程師在從事其職業時,只為委托人的合法利益行使職責。他必須以絕對的忠誠履行自己的義務,並通過維護職業名譽和榮譽來引導自己。與承包商、制造商和供應商相比,他必須保持自己行為的絕對獨立性,不得接受他們任何形式的好處,影響他的果斷性或妨礙他行使委托人委托給他的職責。
上述表述最明顯的變化是將“委托人的最大利益”改為“委托人的合法利益”,其他表述沒有實質性變化。
1.5八十年代關於“獨立”的討論
主要集中在“獨立性”適用於咨詢工程師個人還是咨詢工程師還是咨詢公司?1987代表資格工作委員會提交的報告、1982法審工作委員會提交的提案、1984執委提交的《獨立聲明》均提出了相應的說明。之後,討論繼續。1987年9月在洛桑舉行的全體會議上,獨立性標準的定義和解釋如下:
咨詢工程師只有在從事其職業時,才是為了委托人的合法利益而履行職責。他必須絕對忠誠地履行自己的義務,忠實地為社會的最高利益服務,維護職業榮譽和聲譽。職業咨詢中咨詢工程師的評價或決策不受任何個人或組織的任何方式的影響。咨詢工程公司以外的實體部分或全部擁有的咨詢工程公司的政策控制和管理應由咨詢工程師管理。
上述說法不僅提出了“為社會最高利益服務”,而且明確提出“獨立性”也適用於咨詢工程師個人成員或公司成員。
1.6 90年代關於“獨立”的討論
雖然“獨立性”定義和解釋經過長期曲折的爭論已經初步形成,但咨詢工程師能否以及如何解決承包商與業主之間的爭議問題還沒有完全解決。正因如此,在1995出版的《設計建造及交鑰匙工程合同條件》(稱為《橙皮書》)中,“業主代表”這壹新角色取代了《土木工程施工合同條件》(稱為《紅皮書》)中的“工程師”,將對爭議做出初步裁決的權利賦予了“爭議仲裁委員會”,這壹點在1996的《FIDIC紅皮書補編》中也有介紹。
經過近90年的爭論,咨詢工程師從個人的獨立地位入手,接受委托人的委托,從事咨詢活動並普遍提出公正、公平的解決爭端的方案,最終以“業主代表”的身份代表業主利益從事咨詢活動,並將仲裁權明確賦予“仲裁委員會”,從而使FIDIC條款更符合工程咨詢的現狀。
3其他FIDIC條款
3.1關於權利和限制的問題
FIDIC條款賦予咨詢工程師更大的權利,如審核簽發圖紙權、對承包商工作滿意權、停工復工權、驗收權、結算簽字權等。明確規定咨詢工程師的指令是合同的壹部分,承包人只應得到工程師的指令。表面上看,權利很多,但不能說沒有主人就可以獨立行使這些權利。究其原因,首先,這些權利是根據委托協議所賦予的責任而賦予的。沒有協議條款,這些權利不能獨立行使。其次,這些權利是有限的。它們是根據建設項目的規模、技術復雜程度、業主的管理模式、業主參與現場管理的能力和深度等因素確定的。不同的國家,不同的建設項目,不同的階段,不同的工作內容都會有所不同。比如:審圖權和出圖權,只要賦予這個權利,咨詢工程師就可以獨立行使;對於工程量的最終確認權,業主往往保留最終審核權;重大技術方案的確定也必須得到業主的最終確認。
3.2與爭端解決有關的問題
1992年6月發布的《關於爭端解決的政策聲明》建議,會員協會應采取替代性的爭端解決方式,以減少爭端造成的敵對環境,即當爭端發生時,咨詢工程師應利用談判、協調、調解、和解和爭端調解委員會來解決矛盾,從而最大限度地減少矛盾。當上述方法均無效時,應將爭議提交爭議仲裁委員會。
3.3關於有限責任的問題
因為咨詢工程師決策判斷失誤、職業道德缺陷等的可能性。,咨詢工程師將承擔全部責任和連帶責任,由此造成的損失(包括經濟損失和榮譽損害)。過多的權利使得這種損失的風險更大。因此,FIDIC執行委員會在1992中通過的FIDIC有限責任政策聲明,通過將工程師的責任限制在特定範圍內,限制了權利的過度使用。
4結論
通過對FIDIC相關條款的分析,我們可以得出以下結論。
4.1從最初的獨立咨詢工程師到獨立咨詢工程師和獨立咨詢公司,已經明確提出所謂的獨立性是指相對承包人的相對獨立性。
4.2咨詢工程師與業主之間的關系壹直是委托與被委托的關系,不存在獨立公正的第三方的概念和含義,尤其是“業主代表”的定義,使兩者之間的關系清晰化,即咨詢工程師在現場根據協議賦予的權利,代理業主管理施工合同,咨詢工程師與業主之間的“獨立”可以理解為人格和組織的獨立,並不意味著權利的獨立。
4.3咨詢工程師工作的立足點,根據委托與被委托的關系,必須以維護委托人的利益為前提,不能侵犯委托人的合同利益。雖然委托人的“最大利益”和“合法利益”有區別,從“不考慮對承包人的尊重”到“服務社會最高利益,維護職業榮譽和聲譽”的變化,但都是在保證業主合法利益不受侵犯的前提下,把業主的利益放在第壹位。
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