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商業行為概述

商行為是大陸法系國家商法中的壹個特定概念。商事行為是相對於民事行為而言的,大多數商事法律關系的設立、變更和終止都是通過商事行為來實現的。商事行為相對於民事行為的獨特性,也是商法能夠獨立於壹般民法而自成體系的原因。商事行為與商事主體密切相關,二者共同構成了大陸法系國家商法體系的基石。

大陸法系國家對商事行為的認定標準不同。以法國商法為代表的商事行為主義認為,是否屬於商事行為應根據客觀行為的內容和形式來判斷,而以德國商法為代表的商事主觀主義認為,商事行為應根據主體的身份來判斷,即兩個或壹個主體是否為商人;以日本商法為代表的折衷主義綜合了前兩種主張,認為商事行為既要根據行為的內容和形式,也要根據行為人的身份來判斷。

在我國,商行為不是立法中使用的概念,而是商法理論研究中使用的概念,人們對商行為的概念沒有統壹的看法。有學者認為,商事行為是“商事主體為追求資本增值,按照自己的意誌進行的各種經營活動”;有學者認為,商事行為是“商事主體從事的營利性經營行為”;有學者認為“商事行為是商事主體在商事中設立、變更、終止權利義務關系的法律行為,事實上屬於商事主體的對外商事行為”;也有學者認為,商事行為是商人的資本經營行為,是商人為了建立、變更或終止商事法律關系而實施的行為。臺灣學者張先生認為,“商事行為是民事行為的對立面。商行為必須受《商法典》及其特別法和習慣法的管轄,並以營利為目的,以及與之相關的壹切行為語言。”這些觀點要麽傾向於商業主體中心主義,要麽傾向於商業行為中心主義,要麽傾向於折衷主義,二者並不統壹。

該書認為,商事行為是商事主體以營利為目的,以設立、變更或消滅商事法律關系為目的的商行為。商事行為是商事主體的行為,與商事主體的特定身份有關。非商事主體不得從事商事行為。商事行為是商事主體在商事經營中的行為,具有商事經營的特定商事屬性。非商事行為,即使是商事主體所為,也不屬於商事行為。商行為旨在建立、變更或消滅商事法律關系。這種行為與壹定的法律規範相關並受其調整,其性質由法律決定。商事行為具有民事行為的特征和自身的特點。在民商分立的國家,民法有壹般規定,商法有特別規定,商行為的特點就在於它與壹般民事行為的區別。這是由商業活動和壹般民事活動的區別決定的。

(壹)商業行為是以盈利為目的的。

營利性是商法的基本特征,也是商行為的基本特征之壹。商業行為的盈利性應該主要從行為的目標而不是從行為的結果來考察。行為的結果是否盈利,不能作為判斷該商業行為是否成立的依據。

在實踐中,壹般采用推定原則來判斷盈利性。壹種是根據題目推斷。當行為主體是商人時,通常推定其行為是盈利的。例如,日本《商法典》第503條第2款規定:“商人的行為被推定為是為其營業而實施的行為。”二是根據行為推斷,即根據其行為的客觀目的和商業習慣來確定。

(2)商事行為是壹種商業行為。

管理是商事行為區別於壹般民事行為的重要特征之壹。管理是指行為人的營利性行為是重復的、不間斷的、有計劃的,表明行為主體至少在壹段時間內連續從事某種相同性質的營利性活動,具有專業性。大陸法系大多數國家的商法規定,除非法律有特別規定,普通民事主體偶爾從事營利性活動,不屬於商事活動。商事活動是壹種重復性、規律性的活動,履行商事登記的行為可以推定為商事行為,具有商事特征。

(3)商事行為是商事主體的行為。

商事行為是商事主體這壹特定主體的行為。主體要想從事嚴格意義上的商事行為,必須具備特定的商事行為能力,主體的行為能力對行為的效力起著決定性的作用。這壹特征在不同國家的商法中是不同的。在采取嚴格商法原則的國家,民事主體必須通過商事登記等合法手段取得商事能力;在采取商事行為法嚴格原則的國家,商法實際上承認民事主體除民事行為外還具有商事行為能力,因此非商事登記主體的商事行為也應受商法規則的調整。

正是因為商事行為具有上述不同於壹般民事行為的特征。因此,大多數國家的法律將商事行為從壹般民事行為中分離出來,用商法特有的規則加以規範。(壹)單邊商業行為和雙邊商業行為

這是以當事人是否都是商事主體為前提的。

1.單方商業行為。也有人稱之為“混合交易行為”,是指壹方為商事主體,另壹方為非商事主體的交易行為。最常見的例子是商店與消費者之間的商品買賣,銀行與客戶之間的存貸款行為。關於單方商事行為的法律適用,各國商法的規定不盡相同。壹些大陸法系國家認為,單方商事行為本質上仍是商事行為,應由商法統壹調整。比如《德國商法典》和《日本商法典》都規定,壹方當事人進行商事行為時,本法適用於雙方當事人。但法國和英美法系國家認為,單方商行為是商行為和壹般民事法律行為的結合,商法中關於商行為的規定只適用於商事主體的壹方,而民法中的規定適用於其相對人。

2.雙方的商業行為。是指以雙方行為人為營業主體的營利性營業行為,如批發商與零售商之間的商品銷售行為。雙方商事主體是商事自然人還是商事人,不影響商事行為的成立。商法直接適用於雙方的商事行為,在各國的法律和實踐中基本沒有爭議。

區分單方商行為和雙方商行為的意義在於使商法對不同的商行為作出不同的規定。如果當事人壹方不屬於商人,那麽在商法的立法和實踐中應適當考慮其在交易中的弱勢地位,從而給予壹定的傾向性保護,實現實質意義上的雙方公平。

(二)絕對商業行為和相對商業行為

這是根據行為的客觀性質和是否附有條件來劃分的。

1.也稱“客觀商行為”,是指根據行為的客觀性和法律的規定,無論行為主體是否為商人,都屬於商行為的行為。它是客觀的、無條件的,不以行為主體是商人、經營方式為條件。商法明文規定的壹切都被認定為商事行為。是建立商人概念的基礎。根據大多數國家的商法,票據行為、商業證券行為、保險行為、海上商事行為都是絕對的商事行為。絕對的商業行為通常受到法律列舉的限制,不能通過推定來解釋。

2.相對商業行為。又稱“主觀商行為”、“營業行為”,是指根據行為人的主觀性和行為本身的性質而確定的營業行為。它以行為主體是否為商人、行為是否具有營利性為認定要件。只有當行為主體是商人或者行為具有盈利性時,才能認定為商業行為。當行為主體或目的不符合法定條件時,其行為僅構成壹般民事行為,適用民法通則。

絕對商行為和相對商行為區分了同壹類行為中的營利性商行為和非營利性民事行為,體現了商法的特殊法律屬性

(三)基本業務行為和關聯業務行為

這是根據商業活動在同壹商業活動中的不同作用和地位來劃分的。

1.指直接從事營利性經營活動的商業行為。基本商行為包括絕對商行為和相對商行為。因為絕對商行為和相對商行為是整個商事交易行為中的基本形式,符合商事交易行為的基本要求,所以稱為基本商行為。

2.附屬行為。也稱“輔助營業行為”,是相對於基本營業行為而言的,是指在同壹業務中雖然沒有直接的營利內容,但可以幫助基本營業行為達到營利目的。如廣告行為、代理行為等。但近年來對這壹概念有了新的解釋和理解,即不固定掛靠行為,而是根據特定商事主體的業務內容確定其行為的掛靠關系,將主業理解為基本業務行為,將兼業理解為掛靠行為。例如,對於零售商來說,銷售是基本的商業活動,而倉儲和運輸是其附屬的商業活動。對於承運人來說,運輸是其基本的經營行為,而購買原材料是關聯公司的行為。

(四)固有商行為和準商行為

這是根據法律確認商事行為的方式不同而劃分的。

1.內在商行為。又稱“傳統商行為”、“完全商行為”或“純粹商行為”,是指根據法律規定或法律列舉可以直接認定的商行為,包括絕對商行為和固有商人的商行為。

2.準商業行為。又稱“推定的商行為”和“非固有的商行為”,是指由虛構的商主體實施的商行為。這種商事行為不能根據法律的規定直接確認,必須通過事實推定或法律推定來確認,比如非商事主體從事的信息咨詢服務。

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