非法經營罪，即未經許可經營專營、專賣商品或者其他限制交易的商品，買賣進出口許可證、進出口原產地證書、經營許可證或者其他法律、行政法規規定的批準文件，從事其他擾亂市場秩序、情節嚴重的非法經營活動。
根據《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》等相關法律法規，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動，不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在其名稱中使用“銀行”字樣。
那麽，如果P2P平臺在監管層面沒有越過“十部委規定”的“紅線”，在司法實踐層面能否規避刑事法律風險？2014年2月6日，14，二審宣判無罪。根據該判決，人民法院對“介紹自然人借款”的合規性作出了如下解釋:
(2014)融興終字第741號(平臺:宜信普惠公司)
法院認為，沒有證據支持上訴人林某佳犯非法經營罪。在整個貸款和還款過程中，宜信普惠公司不參與資金流轉，不收取利息或賺取利差，只收取中介咨詢費。上訴人林某佳管理的宜信普惠福清分公司僅作為借款人與出借人唐某佳之間的橋梁，提供中介服務。原審判決將“宜信普惠公司”的經營模式和經營行為界定為刑法的對象，沒有法律依據。出庭履職的福州市人民檢察院檢察官對本案中的“P2P”模式沒有明確意見，屬於法律法規明令禁止的，我院予以采納。原審判決認定上訴人林某佳非法經營罪於法無據，本院應予糾正。
本案中，人民法院傾向於認為P2P平臺的“中間業務”本身不屬於傳統銀行業務，即債權業務、資產業務、中間業務中的任何壹項。換句話說，P2P平臺的中介業務本身並不違反國家的強制性規定。
但提供“增信服務”在司法實踐層面是否觸犯刑法，還沒有公開渠道支持，需要在監管層面、司法層面乃至立法層面進壹步認定。
此外，根據公開渠道可獲得的信息，目前成功的P2P平臺所堅持或實際運營的P2P服務，壹般都包含“信息服務”，排除了部分加盟服務。
例如，作為2015年度“中國互聯網企業100強”榜單(由中國互聯網協會和工信部信息中心在北京聯合發布)中入選的兩家P2P公司:
人人貸人人貸商務顧問(北京)有限公司的經營範圍為:“互聯網信息服務；經貿咨詢；投資咨詢；技術推廣服務”；
陸金所上海陸家嘴國際金融資產交易市場有限公司的經營範圍為:“金融產品的研發、組合設計、咨詢服務、……”；第二類增值電信業務中的信息服務(僅限互聯網信息服務)，..."
此外，作為國內P2P行業第壹人和P2P本質業務的堅守者，上海拍拍貸金融信息服務有限公司的經營範圍為:“金融信息服務、技術開發、技術咨詢、技術服務、技術轉讓、計算機系統集成、軟硬件開發與銷售、數據處理服務、電子商務(不得從事增值電信和金融服務)、……”
結合上述案例和從公開渠道獲得的經營範圍信息，必然看出P2P行業的本質是金融信息服務和借貸中介服務；另壹方面，就純粹的P2P本質業務而言，不構成非法經營罪。
非法吸收公眾存款罪
就犯罪本身而言，非法吸收公眾存款罪與非法經營罪存在壹定的競合關系，即未經批準非法從事銀行業務涉嫌非法經營罪。在我國，任何單位和個人未經批準非法從事銀行業務活動，都將觸犯我國刑法，構成非法經營罪。而吸收公眾存款是銀行業務的壹種。因此，如果P2P平臺為公眾吸收資金，建立資金池，不僅觸犯了非法經營罪，還觸犯了非法吸收公眾存款罪。
在最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》中，有如下規定:
違反國家金融管理法規向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時符合下列四個條件的，應當認定為刑法第壹百七十六條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’，但刑法另有規定的除外:
(壹)未經有關部門依法批準或者以借用合法業務的形式吸收資金的；
(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等方式向社會宣傳；
(三)承諾以貨幣、實物、股權等形式還本付息或者支付回報。在壹定時期內；
(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
未經向社會公示，面向特定對象吸收親友或者單位資金，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。
目前大部分P2P平臺無疑沒有吸收公眾存款的資格；其次，平臺為了經營好自己的業務，不可避免的要“向公眾宣傳”，因為信息披露和* * *共享是P2P平臺的生命力所在。因此，根據上述司法解釋，壹方面，P2P平臺本身根據自身的業務特點，已經構成了非法吸收公眾存款罪的某些特征；另壹方面，P2P平臺是否犯罪，取決於其是否吸收並承諾回報大眾。相應地，作為網絡融資平臺，P2P平臺的性質決定了其往往遊走在“非法吸收公眾存款”的邊緣。
因此，如果平臺不能獨立於借貸雙方，而是歸集資金搭建資金池，尋找借款人，同時承諾壹定收益，則在相當程度上構成“吸收存款放貸”，涉嫌“非法吸收公眾存款”。
另外，在眾多的案件中，我們可以看到:本息能否償還，壞賬多少，雖然對量刑有影響，但對案件性質沒有影響。也就是說，在司法實踐中，無論資金運作是否順暢，如果“吸儲貸”的P2P平臺擾亂金融秩序，構成司法解釋的四個條件，平臺及其經營者都可能涉嫌“非法吸收公眾存款罪”。
比如以下案例，就可以看出法院是如何確定案件性質的:
(2014)深螺發行楚兒字第147號(平臺名稱:東方創投)
我們發現...被告人鄧非法吸收公眾存款後，將犯罪所得人民幣2200萬元支付給深圳和記地產有限公司購買房產...
法院認為，被告人鄧某、冼某違反國家金融管理法規，非法吸收公眾資金，數額巨大，其行為均已構成非法吸收公眾存款罪。
(2015) TZZZZZZZ第00039號(平臺名稱:黃輝財富)
我們查明……經調查，所有受害人均在“黃輝財富”P2P點對點借貸平臺註冊，並將資金轉入平臺指定的賬戶。是陶控制了借貸平臺的資金賬戶，主導了資金的進出。陶壹休將資金借給陳玉根以獲取利息。……
本院認為，陶通過建立P2P點對點借貸平臺，發布虛假貸款投資標的，承諾高額利息回報為誘餌，向不特定的654人非法吸收5036萬余元，數額巨大，並造成他人經濟損失2000余萬元，嚴重擾亂國家金融管理秩序，其行為已構成非法吸收公眾存款罪。
(2015)祥興子楚229號(平臺名稱:黑龍江陳晗財富投資管理有限公司)
經審理查明，2065438+2003年7月23日，涉案人員魏力、楚(均另案處理)預謀冒用居民宋某某的身份註冊公司，並招聘金融業務員。未經中國人民銀行批準從事金融業務，在報紙上刊登投資理財廣告，以“P2P”委托理財的形式，承諾以高息向不特定公眾吸收存款，非法獲利。
法院認為，被告人王某某、楊某某、張某某、何某某違反國家有關金融管理的法律法規，與他人串通，以委托理財的方式向社會公眾吸收資金，擾亂國家金融管理秩序。王某某、楊某某、張某某參與犯罪數額巨大，其行為均已構成非法吸收公眾存款罪。公訴機關指控的犯罪事實和罪名成立。
(2014)明興初字第00259號(平臺名稱:平海金融)
經審理查明:之後，閆清海將其吸收的公款用於投資房地產開發，並借給他人使用。
法院認為，被告人閆清海違反國家規定，向社會不特定人群變相吸收公眾存款6543.8億余元，數額巨大，擾亂了金融秩序。其行為已觸犯刑法，構成非法吸收公眾存款罪。
上述從公開渠道調取的案例，與相關法律法規相互佐證，體現了司法實踐中非法吸收公眾存款罪的以下特征:無論是基於我國的立法還是司法實踐，在P2P中，只要實施了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為，並將吸收的資金用於放貸或者相關投資業務，或者返還給投資者，都可能構成非法吸收公眾存款罪，從而造成相當大的刑事法律風險。
融資詐騙罪
隨著“王友誼案”壹審判決的落地，P2P平臺再次進入輿論的風口浪尖。本案中，法院審理查明，被告以月息3%或無息(款項已全部歸還)將部分募集資金借給兩人實際使用，且在借款人不知情及其還款能力的情況下，將大部分募集資金通過某投資公司劃撥投資期貨、股票交易，截至2012 12 21，* *。被告人藏匿後，繼續以宋的名義通過贛騰投資公司投資期貨，從2013 1.9至2013 4月10，共計損失20余萬元。因此，法院認為，兩被告人以非法占有為目的，采用詐騙方法非法集資，數額特別巨大，已構成集資詐騙罪。
結合另壹個案例可以看出，法院在認定P2P平臺是否構成集資詐騙罪時，更註重“資金運用”:
(2015) TZZZZZZ第00038號(平臺:華強財富)
……
法院審理查明，在騙取的11.09萬元中，吳義華花235萬元投資池州某林場，以取得投資人的信任；剩余資金中，吳宜華用於償還林某借款本息450萬元，支付於某建立和維護平臺費用654.38+0.4萬元，其余用於華強公司經營及償還其他個人債務。
……
法院認為，原審被告人吳宜華、上訴人巫秋紅以非法占有為目的，以詐騙的方式非法集資11.09萬余元，數額特別巨大，其行為均已構成集資詐騙罪。
結合以上兩個案例，我們可以得出結論:雖然存在非法集資以及吸收公眾存款罪，但法院更傾向於認定犯罪人將資金用於個人投機、還債等行為時，犯罪人構成集資詐騙罪。而不是在平臺上放貸或者投資。也就是說，P2P平臺建立資金池，資金用於P2P平臺業務的，更有可能涉及非法吸收公眾存款罪；但如果平臺建立資金池，但資金用於P2P平臺業務之外，則更有可能涉及集資詐騙罪。目前集資詐騙罪的最高法定刑是死刑。
案外，如果僅就集資詐騙罪本身而言，其與非法吸收公眾存款罪的主要分界點在於犯罪的主觀要件。換句話說，“以非法占有為目的”的存在是集資詐騙罪區別於非法吸收公眾存款罪的重要特征。
至於什麽是“以非法占有為目的”，目前在法律和立法層面都沒有明確的規定，但是在壹個司法解釋中，我們也可以看到兩三條:
最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律若幹問題的解釋。
二、根據刑法第壹百五十壹條、第壹百五十二條的規定，利用經濟合同詐騙他人財物，數額較大的，構成詐騙罪。
利用經濟合同進行詐騙的，詐騙數額應當以行為人實際詐騙的數額確定，合同標的的數額可以作為量刑情節考慮。
行為人有下列情形之壹的，應當認定其行為屬於以非法占有為目的，利用經濟合同進行詐騙:
(壹)明知沒有履行合同的能力或者有效的擔保，采取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取大量財物，造成重大損失的:
1，虛構主體；
2.冒用他人名義；
3.使用偽造、變造或者無效的證件、介紹信、印章或者其他證明文件的；
4、隱瞞真實情況，使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行的擔保；
5、隱瞞真實情況，利用抵押物、債權憑證等。明知不符合擔保條件而作為履行合同的擔保；
6.使用其他欺騙手段使對方支付金錢或者貨物。
(二)合同簽訂後，攜貨物、貨款、預付款或者保證合同履行的定金、保證金等財產潛逃的；
(三)揮霍對方交付的貨物、貨款、預付款、定金、保證金及其他保證履行合同的財產，致使上述款物無法返還的；
(四)利用對方交付的貨物、貨款、預付款、定金、保證金等財物進行違法犯罪活動，致使上述款物無法返還的；
(五)隱匿合同貨物、貨款、預付款或者保證合同履行的定金、保證金等財產，拒不返還的；
(6)簽訂合同後，以支付部分貨款並開始履行合同的方式騙取全部貨款後，無正當理由拒絕在合同規定的期限內或雙方另行約定的付款期限內支付剩余貨款的。
在這份司法解釋中，最高人民法院以列舉的方式解釋了“非法占有的目的”。而且，從這些解釋中，我們無疑可以看出，犯罪人是否具有犯罪的內在含義，是由外在的客觀行為推斷出來的。在P2P平臺犯罪中，我們認為上述兩個案例無疑給了我們壹些如何利用客觀行為進行反推的提示。
據此，結合上述兩個案例，我們認為，在認定P2P平臺是否引發集資詐騙罪時，審判實踐傾向於認為:
(1)是否以非法占有為目的，是集資詐騙罪區別於非法吸收公眾存款罪的重要標誌；
(2)對於“以非法占有為目的”的認定，法院壹般以犯罪人的客觀行為來推斷；
(3)P2P平臺吸收存儲後，資金並未用於P2P業務，而是由平臺經營者揮霍資金、潛逃並用於犯罪行為，可以認定為“以非法占有為目的”，可能構成集資詐騙罪。
最後
在P2P平臺建設和運營過程中，雖然遠談不上危險，但為了平臺的長期發展和可持續運營，應該建立壹定的法律風險防範機制。在民事、行政和刑事法律風險中，刑事法律風險最為重要。目前，為了防範刑事法律風險，P2P平臺和P2P行業的從業者需要重點關註以下三個問題:
(1)單純提供貸款居間服務不違反法律法規的強制性規定，也不會導致刑事法律風險；
(P2P平臺自建資金池，大量吸收公眾資金並承諾返還的，可能涉嫌刑事犯罪；