第二，建立程序規則和程序判斷
(壹)程序規則和程序裁決的含義
程序規則是程序裁判的前提。程序規則是相對於實體規則而言的，兩者都屬於法律規則的範疇，因此必須符合法律規則的壹般邏輯構成。從邏輯上講，每壹項法律規則都應該由行為方式和法律後果兩部分組成。【1】行為模式是從大量實際行為中總結出來的理論抽象、行為的基本框架或標準。行為模式大致可以分為三類:可以這樣表現；應該這樣表現；不應該這樣做；這三種行為模式也意味著有三種相應的法律規則:授權的法律規則；強制性法律規則；禁止性的法律規則。法律後果壹般是指法律賦予具有法律意義的行為壹定的結果。大致可以分為兩類:(1)積極的法律後果，即法律承認這種行為合法有效，並予以保護甚至獎勵。(2)負面法律後果，即法律不承認、不撤銷甚至不制裁。[2]程序規則是由程序性權利、義務(程序法上的行為模式)和程序性法律後果構成的法律規則。具體到刑事訴訟規則，就是規定公、檢、法機關和訴訟參與人[3]參與刑事訴訟時應當遵守的操作規則以及違反操作規則所承擔的法律後果的法律規則。以《刑事訴訟法》第191條為例:“應當撤銷原判決，發回原審人民法院重新審判”為消極法律程序行為模式與程序法律後果同構，形成壹個完整的程序規則。[4]
程序性判決是法院判決的壹種。所謂“裁判”，就是運用公權力解決被告案件的行為。“裁判”這個詞有很多含義。最廣義的裁判是指所有的訴訟程序，即訴訟本身意義上使用的裁判。但是，程序法固有意義上的判決是司法機關意誌表達的訴訟行為。但這種意義上的判決，狹義上僅指司法機關運用公權力解決被告人的案件，對案件適用法律(例如有罪或無罪的判決)。廣義的判決是指法院在訴訟中的法律行為(如申請回避的判決、調查證據的判決等。).在程序法中，裁判壹詞壹般指廣義上的裁判。[5]從以上分析可以看出，狹義的判決僅指法院的實體性判決，而廣義的判決包括實體性判決和程序性判決。程序性裁判是指法院根據程序規則將程序性法律後果適用於訴訟的法律行為。比如二審法院發現壹審法院的審判違反法定程序，就作出裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審。
(二)建立程序性判決的意義
程序性裁判的確立具有重要的理論和實踐意義；
首先，程序性裁判的確立充分體現了程序的獨立價值，實現了刑事訴訟從工具價值向多元價值尤其是向程序本位的轉變。中國由來已久的“重實體輕程序”、“重結果輕過程”、“重打擊輕保護”、“重國家輕個人”的法律傳統，就是工具主義的集中表現。壹方面，在工具主義的影響下，程序規則被視為可有可無的東西，立法者不重視程序規則的設計，大量程序規則缺乏法律後果的規定，導致致命的邏輯缺陷；另壹方面，程序規則這壹缺陷的存在，必然導致程序保障無效，程序性裁判更無從談起。程序法的“不自重”助長了“重實體輕程序”觀念的形成和強化。程序規則的完善(增加了程序違法後果的規定)和程序裁判的確立，使得程序的獨立價值得以顯現。正如陳瑞華教授所指出的，人們對壹個刑事程序是否“好”的評價，取決於刑事程序是否具有獨立的內在優秀品質，這種品質獨立於判決結論的正確性而存在，並完全體現在刑事程序本身的設計和運行中。[6]我國學者也指出:“獨立的程序價值和品位是現代文明和現代法治的重要組成部分”，“我國1996刑事訴訟法的修改是進步的、科學的、民主的。正是通過刑事訴訟的獨立價值才得以體現...特別是刑事訴訟法第191條中“第二審人民法院發現第壹審人民法院的審判違反下列法定程序之壹的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”的規定，充分體現了程序的獨立價值。因此，它標誌著中國訴訟制度的法治化、民主化和文明化。”[7]
其次，程序性裁判的確立，有效保障了被告人的程序權利和憲法權利，是刑事訴訟法人權保障領域的壹次飛躍。現代刑事訴訟的目的已經從“打擊犯罪，發現真實實體”的單壹目的轉變為“法律真實”和“人權保障”的多重目的，尤其是人權保障的目的，充分體現了現代刑事訴訟的特點和民主與專制的區別。從“人權保障”的角度來看，刑事訴訟規則是壹種賦予被告人程序性權利，同時合理限制國家起訴行為的手段。因此，日本學者田口壽壹指出，“要確定某個程序是否是正當程序，就要看該程序對保障人權的重視程度”。因此，人權保護可以與正當程序相提並論。"[8]當代各國的刑事訴訟法大多規定了諸如無罪推定和排除非法證據等人權保護的程序規則。我國刑事訴訟法也有類似規定，如“人民法院審理案件，除本法另有規定外，壹律公開進行。“被告人有獲得辯護的權利，人民法院有保證被告人獲得辯護的義務。”“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙等非法方法收集證據。”等等。從字面上看，我國刑事訴訟法中關於“人權保障”的規定不在少數，但長期以來，這些規定大多沒有規定相應的“程序性法律後果”，從而缺乏規則的基本要素，使得原本的程序性規則成為“宣言”或“口號”，無法成為程序性判決的依據，從而在實踐中收效甚微，刑訊逼供屢禁不止。1996年刑事訴訟法修改後，第191條明確規定了違反本法關於公開審判的規定和違反回避制度；剝奪或者限制當事人合法訴訟權利的程序性法律後果，從而完善相關程序規則，建立程序性裁判機制，在實踐中實現通過訴訟程序保障人權的目標。但我國刑事訴訟法中仍有許多程序性“規則”缺乏相應的“程序性法律後果”，因此現行程序性判決的適用範圍和效力有限，需要通過立法進壹步完善。
第三，我國刑事訴訟法中程序性裁判的局限性
從以上論述可以看出，我國刑事訴訟法通過第191條的規定，初步確立了我國刑事訴訟中的程序性裁判機制，這是“我國刑事訴訟法修改的壹大亮點”。但無論從第191條本身來看，還是從對我國刑事訴訟法中程序性裁判機制的整體反思來看，我認為還是存在的。
(壹)避重就輕，僅限於法院系統內部的自律。
縱觀我國現行刑事訴訟法，仍然存在大量缺乏“程序性法律後果”的程序性“規則”，特別是對於公、檢機關的程序性違法行為。比如，刑事訴訟法雖然“禁止刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙等非法方法收集證據”，但沒有規定程序性違法後果。不可否認，我國刑法中已經有相關罪名的規定，如刑訊逼供罪、妨礙作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪等。，但這些“實質法律後果”只是針對違反程序規則的“人”，並沒有直接否定“違法行為”和“違法行為的果實”，所以難免會有壹種隔靴搔癢、語無倫次的感覺。這壹現象引起了學術界的反思。例如，中國學者王民元指出:“刑訊逼供顯然是典型的違反程序法的行為。雖然法律規定了刑訊逼供行為在實體法意義上應當受到懲罰，但即使行為人承擔了實體法上的法律責任，程序法也不存在刑訊逼供取得的證據不能采信的法律後果，會導致刑訊逼供行為在實體法上被否定，但取得的證據在程序意義上會被認可。這種情況當然很可笑，但沒有程序法意義上的法律後果，就會成為現實。”[9]陳瑞華教授還指出，“雖然在壹個司法解釋中，最高人民法院也要求各級法院將刑訊逼供提供的證據排除在定案依據之外，[10]但這個司法解釋本身並不具有很強的法律效力，因此很難具有可操作性。各級法院真正做到他們要求的不多。”[11]
刑訴法修改後，從第191條的調整範圍來看，僅限於二審法院對壹審法院的程序性審查，是法院系統內部的程序性自我約束。事實上，與公安機關、檢察機關相比，法院是壹個“無利益”的審判機關，其中立的立場使其缺乏違反程序的沖動，因此更容易合法、公正地履行審判的程序規則。在實踐中，法官違反程序法的行為要比上述公、檢機關違反程序法的行為輕得多。因此，191條修正案雖然邁出了我國刑事訴訟程序性裁判的第壹步，但並沒有解決我國刑事訴訟中最關鍵、最嚴重的問題，頗有避重就輕之嫌。目前，由於上述程序性“規則”中“程序性法律後果”的缺失，程序性裁判缺乏必要的基礎，法院審理多限於實體性裁判，背離了“裁判”的應有之義。“程序正義”和“人權保障”的價值觀淹沒在“打擊犯罪、追求客觀真實”的熱情中，公、檢機關程序違法成為困擾刑事司法的頑疾。
(2)程序逆行，被告人遭受“雙重危險”；
“壹事不再理”原則是英美法系刑事訴訟的壹項基本原則[12]。根據這壹原則，被告人不得因同壹罪行被起訴、審判和處罰兩次。例如，美國聯邦憲法第5條規定:"任何人不得因同壹罪行而兩次受到生命和身體的威脅"。美國最高法院作出了壹系列判例，規定了不雙重危險原則的適用範圍:首先，如果被告被法院宣告無罪，即使法院在審判中對檢察官犯了壹些法律錯誤或者起訴書有壹些缺陷，檢察官也無權對被告提出上訴。第二，如果被法院定罪的被告上訴，上級法院可以對他進行第二次審判。但是，如果在新的審判中維持被告人的有罪判決，法官壹般不得對被告人判處更重的刑罰。第三，如果壹個訴訟在最終判決之前因為證據不足被法院駁回(相當於無罪釋放)，壹般不能對被告進行第二次審判，以此類推。[13]英美法系的“壹事不再理”原則在適用範圍上明顯比大陸法系的“既判力”理論更為寬泛，後者僅適用於已經生效的判決，而前者並不限於此。在聯邦法院，壹旦陪審團宣誓就職，第壹個危險就已經構成。在地方法院，第壹個證人出庭，意味著第壹個危險成立。此時，壹旦撤回起訴，就不允許重新起訴，否則會使被告人“遭受雙重危險”。當然，“壹事不再理”原則也有例外，但往往是有利於被告的例外。[14]
“壹事不再理”原則的正當性主要在於其對當事人的人文關懷。如果“隨意逆向運行的司法裁判程序，可能使訴訟當事人壹再被訴訟拖垮，其利益和命運將長期處於不確定和懸而未決的狀態。”“而這對於處於弱勢地位的當事人來說是不會公平的”[15]，而貝卡利亞在論證刑罰的及時性時也指出:“懲罰犯罪的刑罰越迅速及時，就越公正有利。”“它是公平的，因為它減輕了不確定性給囚犯帶來的無用和殘酷的折磨。”【16】反復審判或逆行程序無疑會帶來上述不人道的後果。
在上述理論闡述之後，我們將考察中國的刑事訴訟和程序性判決。我們會發現，中國刑事訴訟法中沒有“無論發生什麽事情”的原則，更不用說沒有“壹事不再理”，有的只是“實事求是、有錯必糾”的既定原則。我國二審法院實行“全面審查”原則，既包括實體判斷，也包括法律判斷，法律判斷包括第191條涉及的程序判斷。就現有的程序違法而言，第191條只規定了“裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審”的法律後果。沒有區分是否有利於被告人，也沒有限制發回重審的次數，更沒有針對嚴重違反程序、侵犯被告人憲法權利的情況作出有利於被告人的判決的規定。首先，不可否認的是，在實踐中，法院的程序違法大多侵犯了被告人的訴訟權利，所以發回重審通常是基於有利於被告人的理由。但理論上不排除相反的可能性，即“法院在審判中出現了壹些對檢察官不利的法律錯誤”。在這種情況下，不再有理由將其發回重審，程序是倒退的。其次，發回重審的次數沒有限制。在我國沒有獨立的羈押制度的情況下，審理案件的期限往往是被告人的羈押期限。在多次發回重審而沒有裁定解除拘留的情況下，被告人將在無限期延長的拘留中“遭受多重危險”，這不具備最起碼的公平性。最後，除了發回重審的法律後果之外，沒有更為嚴重或直接的法律後果，例如，壹審中嚴重違反程序和嚴重侵犯被告人基本人權、駁回公訴、宣告無罪等。，使得程序倒退成為程序判決的必然後果。筆者並不試圖從“避免雙重危險”的角度否定我國的兩審終審制和發回重審制。在我國現有司法框架和司法質量的前提下，兩審終審是必要的。但關於程序性裁判發回重審的問題，我認為應該從“無雙重危險”的立場出發進行限制和改革，使程序性裁判的結果更加科學和人性化。
其次，完善程序性審查機制，拓寬程序性裁判範圍。根據第191條的規定，我國目前的程序性判決僅限於二審法院對壹審法院審判程序的判決。真正的判決主要是法院對控辯雙方訴訟行為的判決。因此，應當將程序性裁判的範圍擴大到對控辯雙方特別是檢察機關訴訟行為的審查，審查偵查起訴機關在偵查起訴過程中是否違反法定程序，是否侵害了被告人的合法利益。存在違法事實的，應當啟用程序性判決，適用不利的程序性法律後果。同樣，在二審或再審階段，這種程序性審查也應該繼續。庭審中的程序性裁判是對偵查和起訴的“事後審查”。隨著人權保障意識的提高，程序性裁判的範圍也應擴大到審前階段，即偵查、審查、起訴的“進行中”程序性審查，因為偵查、審查、起訴的過程涉及國家公權力與公民私權利的對抗。在這場對抗中，應該有壹個中立的第三方參與裁決程序問題，如延長拘留和非法取證。壹方面，國家公權力要及時受到制約，防止權力。這實際上是構建預審階段的司法審查制度，實現從行政起訴形式向訴訟形式的回歸。[19]從我國現有的法律框架來看，審前階段的程序性審查並沒有被納入法院司法審查的範圍，因此對於審前羈押時間過長等問題並沒有法律上的有力救濟。而且最高人民法院《關於實施〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》第1條第二款第(二)項明確規定“公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為”不屬於司法審查範圍，但是除了該司法解釋的法律效力有待確定之外，“非法取證”、“超期羈押”是否是在刑事訴訟法明確授權的情況下實施的？因此，從必要性的角度來看，該司法解釋不能否認這壹理論假設的正當性。為了防止法官預斷實體問題，我們應該組織專門的法官或者構建壹個審前制度來從事這種審前程序性審查。當然，這些制度的建設還需要在司法改革和體制改革中進壹步深化。
最後，提高人權保護意識，加大對程序違法行為的制裁力度。我國刑事訴訟法關於程序違法後果的規定，僅在第191條“發回重審”，過於簡單籠統。如前所述，涉嫌違反“壹罪不二審”和“責任追究”原則。從人權保障的角度出發，我國刑事訴訟中的“發回重審”制度應在“不雙重危險”和“有責”原則的基礎上進行限制和改革。首先要區分“發回重審”是否有利於被告人，嚴格限制不利於被告人的“發回重審”；其次，應嚴格限制“發回重審”次數，避免訴訟無休無止，為防止羈押期限不當延長，還應責令被告人解除羈押；最後，要區分程序違規的程度。對於輕微的程序性違法，可以做出糾正程序性錯誤的判決，而不必“發回重審”，避免被告人“雙重危險”。對於嚴重的程序違法和侵犯被告人人權的行為，應當作出更加嚴厲的判決，比如無罪的判決，讓犯罪人承擔不利的法律後果，以維護程序正義，保障被告人的訴訟權利和人權。
以上是程序性判決完善的理論構建，法律規則的構建需要在理論構建和立法技術的基礎上更加具體化和可操作化。限於篇幅和文章主題，這裏不贅述。
"筆記"
[1]有學者認為，法律規則由假設、處理和制裁三部分組成。本文所指的行為模式本質上是假設和處理的結合。
[2]沈·(主編):法理學，北京大學出版社，1999，第37-38頁。
[3]在我國刑事訴訟法中，將公、檢機關排除在“訴訟參與人”的概念之外，至少在概念上導致了控辯雙方訴訟地位的不平等，這是“線性訴訟結構”的產物。在“線性結構”下，控辯結合審判模式的引入將面臨巨大風險。關於刑事訴訟“線性結構”和“三角形結構”的詳細分析，參見陳瑞華:《刑事訴訟中的前沿問題》，中國人民出版社，2000年，第122-123頁。
[4]北京大學法學院陳瑞華教授認為，程序規則本身也應該區分“實體程序規則”和“純粹程序規則”。前者類似於本文所說的程序規則，包括行為模式的邏輯結構和法律後果，後者是為實施前者而設計的操作性程序，應當包括舉證責任、程序性判斷的證明程度等問題。應該說，陳教授的觀點對我國程序規則的完善和程序性裁判的建立提出了更高的要求。但是，“純粹的程序規則”要建立在“實體程序規則”完備的前提下。在我國刑事訴訟法中，前者仍然存在嚴重的邏輯缺陷——大部分程序規則只有行為模式而沒有法律後果。由於討論的重點和文章的篇幅，本文不討論“純程序性規則”。
[5][日]田口壽壹:《刑事訴訟法》，劉迪、張玲、金木譯，邊建林修訂，法律出版社2000年版，第282頁。
[6]陳瑞華:《刑事訴訟前沿問題》，中國人民出版社，2000年，第88-89頁。
[7]樊崇義:《論刑事訴訟法律觀的轉變》，載《政法論壇》2001第2期，第51頁。
[8]同註5，第12頁。
[9]王民元:《刑事司法理論與實踐述評》，中國政法大學出版社，1999，第49頁。
[10]最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若幹問題的解釋》第61條規定。——作者註。
[11]陳瑞華:《看得見的正義》，中國法制出版社，2000年，第190頁。
[12]大陸法系的“壹事不再理”原則和“既判力”理論被認為是對古代“壹事不再理”原則的不同解釋。既判力理論從維護司法權威的角度論證了“壹事不再理”的正當性，認為司法權威在於裁判不能經常被推翻。但這種論證有壹個不可逾越的悖論，即司法的權威不能建立在謬誤之上，“壹件事接著壹件事”往往是建立在糾正謬誤的需要之上的。如果司法想要通過穩定來體現自己的權威，也必須認同自己的謬誤。“雙重危險”從人權保障的角度論證了“壹件事不再處理”的正當性，認為必須避免讓壹個人長期處於不確定的狀態。我們認為，將權利元素作為技術規則註入刑事訴訟法，使之成為壹部動態的憲法和人權保障法，是當代刑事訴訟法發展的方向，而“雙重危險”原則所體現的人文關懷恰恰代表了這壹方向。