翻譯《哈佛法律評論》的經典論文對於幫助中國讀者理解美國憲法也是顯而易見的，我就不多贅述了。其實這才是這次征集的主要目的，也是選擇文獻的主要標準。畢竟是針對中國讀者的，所以要為中國讀者服務，幫助中國讀者了解美國憲政的起源、歷史和現狀。本系列中主要選擇了兩種類型的文章。壹類是對美國憲法發展具有不可動搖的歷史地位和持久影響的經典名著，如上述兩篇文章和切菲教授關於言論自由的評論；另壹個是近期活躍在當今舞臺上的知名學者對美國憲法(科學)發展的總結。雖然其中壹些可能只反映了壹家的觀點，但人們還是可以從某個方面了解到美國憲法的最新概況。壹般來說，前者的標準更高。時間就像大浪淘沙般沖刷著人們的記憶，不斷侵蝕著思想的影響力。對於壹般的論文，年代越久，影響力越弱；只有真正的經典，才能在時間的幫助下，發揮越來越醇厚的作用，就像壹壇陳年老酒。更近的作品屬於哪壹類，取決於我們的眼力和天性。在我們看來，它們代表了現階段憲法理論的裏程碑，盡管它們可能在未來被更高的紀念碑所覆蓋。
哈佛法律評論協會於1967年出版了《憲法匯編》，收集了十余篇當時有代表性的論文。我們收養了其中的四個。剩下的雖然是某個領域的階段性總結，但似乎對今天的意義並沒有那麽大，所以必須換成更新的綜合。我們主要從Lexis-Nexis中搜索了憲法幾大領域的論文，放入這本我們認為有成為經典潛力的文集(畢竟這是需要時間檢驗的東西)，目前構成八篇。
壹個
這些條款都與司法審查有關。美國是最早討論這個問題的國家，其歷史至少始於1803年馬布裏訴麥迪遜壹案。在這個具有裏程碑意義的案例中，馬歇爾領導的聯邦最高法院在沒有憲法明確授權的情況下，為自己確立了司法審查權。這壹做法立即引發了壹場幾乎所有“法人”都參與的爭論，並延續至今。塞爾教授在判決90年後發表的《美國憲法理論的起源和範圍》顯然不是第壹篇質疑和界定這種權力的論文，但無疑是最具權威性和代表性的壹篇。事實上，也許是因為司法審查已經成為既成事實，塞爾並不質疑這壹權力的憲法基礎，而是在勉強承認其存在的基礎上限制了這壹權力的範圍。這也是現代大多數懷疑論者采用的思維。畢竟這個系統已經存在了兩個世紀；除了壹些“極端分子”，今天很少有人會斷然否定司法審查的正當性。爭論的焦點壹直是法官應該如何以及在什麽範圍內行使這壹非同尋常的權力。塞爾的這篇論文系統地闡述了嚴格的憲法解釋學，使其成為美國司法哲學的壹個重要流派。雖然有些判決書可能沒有明確引用他的文章，但從判決書思維來看，顯然這篇論文幾乎無處不在。
韋克斯勒教授或多或少是站在另壹邊的，至少看起來是這樣。首先，他論證了司法審查實際上是以條款為基礎的。這也和大多數人的信仰不同。大部分人和J. Hand壹樣，認為司法審查是憲法沒有規定但對維護憲法權威確有必要的權力。韋克斯勒已經令人信服地證明，雖然憲法沒有明確提到司法審查，但從憲法規定的結構中可以邏輯地讀出這種固有的權力。所以，韋克斯勒是司法審查的積極倡導者。其實不然，他接著主張司法審查必須遵循某種“中立原則”。憲法授權法院進行司法審查，但這並不意味著法院可以隨意行使這壹權力，隨意將自己的價值觀、理念和政治主張混入憲法文本中；如果做到了這壹點，法官就“越線”了，韋克斯勒舉了很多美國法官在判決過程中“越線”的例子，包括“布朗訴教育委員會”壹案，社會影響很大，至今為人民所稱道。毫不誇張地說，這是迄今為止關於這壹主題最具建設性的論文，是這壹領域不可逾越的裏程碑。壹方面代表了對馬布裏判決以來學術爭論的總結，另壹方面明確指出了新的起點，新的方向，新的思路。此後人們對司法審查和司法職能的學術討論都是基於這篇論文，所以它的引用率如此之高也就不足為奇了。
司法審查的潘多拉魔盒是首席大法官馬歇爾首先打開的，所以這本書沒有壹篇關於他的文章是不合適的。《法蘭克福匯報》是為紀念馬歇爾誕辰二百周年而專門撰寫的論文，也是本書中唯壹壹篇來自司法實踐領域的文章。對於中國的讀者來說，法蘭克福香腸並不是壹個聽起來那麽熟悉的名字。如果說馬歇爾、霍姆斯、布萊克或者道格拉斯都是以標新立異著稱，那麽法蘭克福是以嚴謹中庸著稱的大法官，嚴守壹個法官應有的中立和低調。從這個意義上說，他比那些知名政治人物更能代表美國法官，他對馬歇爾的評價也因此更加公正。雖然在美國的憲法文化下，司法審查可能是壹種遲早會出現的憲法制度，但說馬歇爾通過馬布裏案的判決改變了美國憲法的歷史應該不為過。當然，馬布裏案只是壹個起點；法蘭克福法官通過解讀憲法判例史上的壹系列裏程碑事件，進壹步探討了司法功能的本質，並再次警示了司法越界的可能性，與前兩篇論文的主旨頗為契合。
二
如果說上述三篇論文是專門討論司法審查的，那麽本書的其他論文則是從更具體的角度來討論同壹個問題。阿克曼教授的文章是為了“超越”1938的卡羅琳產品案，或者更準確地說，是腳註之壹——著名的“腳註4”。不要小看它只是壹個註腳，它對美國憲法的影響真的是意義重大。即使美國憲法如此簡潔，妳可能不知道它的壹些不太重要的條款，但妳不能不知道這個腳註。如果壹個美國法學學生不知道這個腳註是什麽意思，那麽他肯定過不了憲法學期末考試。為什麽？因為在這個腳註中，首席大法官柊司解釋了法院何時能夠或者應該加強對立法的審查。什麽時候？當民主和法治“失敗”時。柊司法官在“第四個腳註”中列舉了幾種情況，其中之壹是“分散和孤立的少數群體”的利益受到法律歧視。我們知道，民主意味著程序上的多數人統治:如果民主程序正常進行，那麽社會上的多數選民將選出最能代表自己利益或觀點的候選人進入議會；大多數議會代表通過法律，使法律最有效地反映大多數人的利益和觀點。但如果多數人的某些利益或觀點並不那麽無辜——如果侵犯了少數人的基本利益呢？在民主法治國家，除非妳能喚起大多數人的支持或同情，否則妳是沒有希望的；比如妳和妳的同類只占這個社會的十分之壹，妳很可能會發現大部分人都壓在妳頭上，肆意歧視妳，而且是以神聖的“法律”的名義！在美國歷史上，種族歧視是以法律的形式強加給黑人等有色人種的，而這些法律是通過民主程序制定的。
在這種情況下，既然民主幫不了妳，那妳只好依靠法院，也就是希望法院宣布這種法律違反了憲法第十四修正案對所有人的平等保護；當然，如果這個社會充滿歧視，法院不壹定能幫到妳，但多依靠壹個也無妨。這就是柊司大法官的意思:正是在民主和普通法治無法可靠地實現憲法所要求的結果時，法院才應該而且能夠發揮其獨特的作用——這應該是因為歧視的受害者無法依賴議會或總統等民選政治機構，所以法院在憲法面前責無旁貸；是的，因為民選機構無法有效發揮其憲法功能，所以法院不存在越位嫌疑。人們註意到，卡羅琳產品案是在1938年宣判的，就在羅斯福總統新政之後，法院的威信在德雷德·斯科特之後跌到了最低點。事實上，最高法院在本案判決中明確信奉司法適度，完全退出司法對立法和行政的幹預。但“第四個腳註”為司法復興埋下了伏筆:畢竟在某些情況下，這個國家還是需要司法介入的。通過這個腳註，柊司法官明確了現代法院在民主社會中的司法職能，進壹步發展了美國的政治制衡理論，為法院日後在消除美國政治和法律歧視方面發揮巨大作用做了理論準備。種族最終被宣判為“嫌疑人分類”，法院將以壹種“理論上嚴格但實踐中致命”的眼光看待涉及種族的立法:壹旦涉及任何種族歧視，法律將面臨“死刑”。在美國歷史上，起到這種作用的案例屈指可數，可見“第四個腳註”的重要作用。
當然，“第四個腳註”畢竟只是壹個腳註，柊司法官不可能在這裏把所有的問題都說清楚。這也引發了阿克曼教授的挑戰。他並不質疑“第四個腳註”的出發點:在民主政治機構“失靈”的情況下，司法可以發揮更大的作用，但他質疑腳註的準確性:“明顯和孤立”的少數群體在民主社會中真的無能為力嗎？如果種族等群體今天不是這樣的，司法繼續給予他們特殊保護，而其他真正需要司法保護的群體卻被忽視，無異於“認錯對象”。通過逐壹澄清概念上的誤解，阿克曼指出，“第四個腳註”的措辭具有誤導性:需要特別保護的不是“明顯的和孤立的”少數群體，而是“隱藏的和分散的”少數群體，如婦女、窮人和同性戀者——有時甚至是大多數，因為他們的集體行動面臨著組織成本的巨大障礙。通過這篇論文，阿克曼不僅挑戰或“超越”了卡羅琳產品案，而且更新了“第四個腳註”在現代社會中的意義。
三
註意，以上所有的討論都有壹個前提:“如果民主進程正常進行”，但這個前提顯然不是自動成立的。如果這個前提不成立呢？我們知道，當今世界，幾乎所有國家都自稱“民主”，但沒有多少國家有良好的民主進程，許多國家存在嚴重的賄賂和欺詐現象。如果只是紙面上的規定，而“選舉”出來的議員實際上並不代表社會大多數人的利益和立場，那麽他們制定的法律的社會效果可想而知。如何防止這種情況發生，保證依法進行民主程序？這是民主本身做不到的，因為在選舉的那壹刻，選舉產生的政治機構實際上已經解體，所以無法保證新的候選人符合憲法要求。民主進程必須有法治保障，否則註定是假民主；為了確保民主進程中的法治，法院必須發揮其應有的作用。其實這是“第四個腳註”命題的延續。“第四個腳註”確實提到了限制政治程序的立法應受到更嚴格的司法審查的情況。如果法律禁止某壹部分人參與選舉過程，那麽他們當然不能指望通過選舉和立法來保護自己的權益。在這種情況下，法院有理由對這種立法進行更嚴格的審查；這樣做，法院不僅不與民主原則相沖突，而且有助於民主在制度中“運作”。
彼得斯教授的論文涵蓋的範圍更廣。選舉過程不僅可能受到法律的限制(比如美國大約半個世紀前的種族限制)，還可能受到各種因素的扭曲，比如選區人口分布不均、選區形狀不規則、競選資金的法律管制等。另外，雖然法律條文本身沒有錯，但是在實際操作過程中可能會出現各種問題，比如自動識別選票的機器可能會誤讀或者忽略壹些有效選票等高科技問題。2000年的美國總統大選就是最恰當的例子。如果某個重點選區在計票上有爭議，法院該怎麽辦？選舉是壹個政治過程，但不是法院不能幹預的“政治問題”。對於這樣的問題，法院可以說是最有資格的:相比於其他機構(比如國會，總統本人顯然是不允許介入的，尤其是他作為2000年大選的候選人介入爭議)，法院的獨立性和公正性更有可靠的保證。問題是法院在處理這種問題時應該尊重什麽限度，應該遵循什麽原則。如果司法審查的標準不恰當，那麽什麽都不能保證法官比普通人更公正或客觀。所謂的司法判決，不過是少數人按照自己的主觀想法投票的結果。(在2000年總統大選引發的“戈爾訴布什”判決中，這種情況可能真的發生過。)彼得斯教授對這類問題進行了深入的研究。此前，他與人合編了《民主的法律:政治過程的法律結構》壹書，可以說是匯集了這壹領域的各種判例和理論。在近期的文章《民主政治的憲法化》中，他對最高法院近年來的案例進行了梳理、總結和評判，進壹步闡述了民主通過司法而憲法化的鮮活主題，並制定了壹套認定司法審查合法性的標準，讀來令人耳目壹新。
當然，民主有賴於壹系列的制度保障，單靠司法保障是遠遠不夠的。正義是民主和所有憲法權利的最直接和最後的障礙，但如果沒有言論和新聞自由，沒有充分和自由的辯論和交流，沒有選民和候選人的準確信息，我們能從這樣的“民主”中期待什麽樣的政府？如果等到選舉日再去關心整個過程的合法性，恐怕專制的生米就要煮熟了。這就是言論和出版自由對民主如此重要的原因，也是政治言論自由如此重要的原因。兩者其實反映的是同壹個命題:言論自由之所以重要，不能被政府隨意控制和幹涉，正是因為它在民主社會中發揮著不可替代的作用。這是霍姆斯法官和j·布蘭代斯法官在兩次世界大戰之間的壹系列反對意見中闡述的偉大思想。《聯邦憲法》第壹條規定:“國會不得剝奪言論和新聞自由。”這麽短的壹句話是什麽意思？他們把它理解為言論壹般是不受控制的，除非它會產生“明確而現實的危險”；法院應嚴格審查限制言論的法律，以防止它們對言論自由造成過度負擔。這個想法是由切菲教授系統化的。在《美國的言論自由》(1941)壹書中，他為“清晰和存在危險”這壹憲法標準提供了理論基礎，並推動這壹標準作為少數意見逐漸被多數人所接受。
但是，對於“明確且存在危險”的標準，至少有兩種完全不同的解釋。壹種解釋是，它要求法院平衡言論的社會後果，然後決定政府是否可以限制言論。另壹種解釋是，“平衡”的路徑太主觀，太不確定，給了法官太多的自由裁量權，以至於無法為這種至關重要的自由提供有效的保障；事實上，在兩次戰爭之間和之後的時期，最高法院的多數意見是基於霍姆斯法官的“明確性和存在的危險”的標準，這“平衡”了被告表達反戰言論的自由。所以，為了保證言論自由不被政府控制或剝奪，法院應該采取“絕對的”保護路徑:憲法保護範圍內的任何言論不受政府幹涉，就這麽簡單。雖然只有少數人走看似極端的第二條路，但其中不乏優秀者。評委中有j·布萊克，學者中有切夫的老師米克爾·約翰教授。後者將言論自由與民主自治緊密聯系在壹起，系統地發展了言論自由絕對保護理論。而是“吾愛吾師，尤愛真理”。在這篇短評中，切菲教授為自己和霍姆斯法官辯護，並指責自己的老師“劍走偏鋒”。這是關於言論自由兩派的對抗。對與錯，讀者看完之後自有判斷。
四
和彼得斯教授的文章壹樣，波斯特教授的論文也是對聯邦最高法院最新壹屆的判決和總結。《哈佛法律評論》每年都會邀請壹位知名學者(通常是憲法學領域的)撰寫“前言”，回顧和梳理過去壹年的案件進展，展望新壹年的司法成就。2002年是不平凡的壹年，因為最高法院以壹種出人意料的方式裁決了幾起具有重要意義的案件，從根本上改變了以往州政府對同性戀違法行為袖手旁觀的態度，明確肯定了大學校園“平權行動”的合憲性。“矯正行動”有時也被稱為“逆向歧視”:它是壹種法律上的“歧視”，但與壹般的歧視相反，它“歧視”的不是少數群體或政治弱勢群體，而是制定法律政策的強勢群體本身，目的是補償少數群體或弱勢群體在歷史上遭受的歧視和不公平待遇，促進他們早日強大起來，這足以通過民主政治程序得到保護。比如加州大學醫學院就明確為非裔或拉美裔等少數族裔預留了錄取名額。這種課程迎合了少數族裔的需求，但其明顯的後果是損害了壹些白人考生的利益。如何應對這種“歧視”？最高法院仍有相當壹部分法官認為，“反向歧視”和壹般歧視沒有區別，都屬於“嫌疑人分類”，因此都適用嚴格的審查標準。如果柊司法官還活著，他可能會反駁這種不分青紅皂白的做法，因為“反向歧視”的對象並不是“分散和孤立的”，因此不需要特別的司法保護。但在實際申請過程中，大部分法官對於糾正行為的審查標準似乎並沒有那麽嚴格。壹般允許大學為了校園的“多樣性”而規定有利於少數民族的錄取政策，但不能明確規定名額。然而，自從最高法院在1968+1970年代中期首次接觸這壹問題以來，“多樣化”能否為糾正提供憲法基礎壹直是壹個未解決的案件。2002年，密歇根大學的錄取政策再次激起社會風暴，辯論雙方都通過媒體積極造勢。最高法院發布妥協判決，繼續否定配額制等整改行動的合憲性，但明確肯定“多元化”可以作為整改行動的憲法依據。保守派不覺得太“吃虧”，自由派則聲稱這是劃時代的“勝利”。
乍壹看，這壹判決似乎有點出人意料，因為美國最高法院現在由保守派主導，年邁的首席大法官倫奎斯特就是其代表。2000年總統選舉案5:4的判決結果，清楚地顯示了* * *和黨派微弱優勢的法庭構成。雖然人們在理論上認同韋克斯勒教授的“中立原則”，但法官信仰什麽意識形態無關緊要，而“應該”屬於它。其實大家都知道，法官不可能絕對中立。尤其是在涉及政治和政策立場的案件中，法官的判決必然會受到其意識形態的影響。這樣，如何理解2002年自由派在整風行動和同性戀訴訟中的偉大“勝利”？波斯特教授試圖從文化角度解釋這些看似無法理解的句子。在他看來，法官的解釋過程並不像壹般想象的那樣獨立，而是受到社會文化的影響和制約。實際上，法官的任務就是用社會主流意識形態來解讀對憲法的理解。正是通過法院的文化解釋，抽象的憲法在具體案件中獲得了實在法的權威。也許正是通過對法官的文化約束，“中立原則”才成為可能。
最後，查博教授的論文代表了法律領域的壹些不同。他憑借良好的數學和物理學知識，試圖利用相對論和量子力學等現代物理學原理來展示司法過程的本質和社會功能。誠然，法院受社會約束，但反過來，司法活動又主動改變甚至塑造社會。正如傳統物理學分離了物體與觀察者之間的聯系壹樣，傳統法理學也分離了作為法官的法庭與被審判的那部分社會之間的聯系。現代量子力學揭示，觀察過程會改變被觀察對象，盡管這種改變在宏觀層面上很小。同樣，司法判決也改變了要判決的事實。法官必須明白，在“彎曲的”(不像傳統認為的那樣直)憲法空間中，他的判決會影響他對案件本身的認知，會改變判決所影響的社會。法官必須清楚地認識到，他們和社會“交織在壹個復雜的意義網絡中”，判斷不僅僅是被動的“觀察”，而是塑造社會的主動“行為”。只有這樣，司法程序才能獲得應有的責任感。
美國憲政的歷程:影響美國的25個主要司法案例
本書主要作者簡介
前言
序
美國最高法院
第壹章
保守的美國革命產生了壹部長期有效的聯邦憲法。
第二章
美國憲法法治的捍衛者:最高法院的九名保護者
第三章
美國憲法的英國普通法淵源
第四章
最高法院的最高權力是誰給的？
-馬布裏對麥迪遜(1803)
第五章
契約神聖原則與大學自治傳統
-達特茅斯學院訴伍德沃德(1819)
第六章
聯邦至上的原則和憲法默許的權力
-馬卡洛訴馬裏蘭州(1819)
第七章
打破地方保護主義
-吉本斯訴奧格登(1824)
第八章
引發美國內戰的司法判決
-斯科特·桑福德(1857)
第九章
總統還是最高法院？
-從梅裏曼訴訟到米利根訴訟。
第十章
從受害者到贏家:中國訴訟對美國法律的貢獻
-伊赫訴霍普金斯(1886)
破產重組保護
20世紀美國反壟斷壟斷的第壹槍。
——北方證券公司訴美國(1904)
第十二章
爭取勞工權益任重道遠
——幾起涉及勞動權益的案件。
第十三章
當愛國主義遇到宗教和言論自由時
-三起案件涉及國旗敬禮和效忠宣誓。
第十四章
戰時的公共自由和種族
-日裔美國人在二戰期間被拘留。
第十五章
吹響結束種族隔離的號角。
——布朗訴托皮卡教育管理委員會案(1954)
第十六章
校園祈禱和“隔離墻”
-恩格爾訴維塔萊(1962)
第十七章
“政治荊棘”中的平等投票權
-貝克訴卡爾(1962)
第十八章
公平審判和對窮人的司法援助
——吉迪恩訴懷紐賴特(1963)
第十九章
對新聞自由的挑戰:誹謗還是輿論監督？
——《紐約時報》公司訴莎莉文案(1964)
第二十章
孜孜不倦的告誡和刑事被告的權利
-米蘭達訴亞利桑那州(1966)
第二十壹章
選擇權和生命權之間的長期較量
-羅訴韋德案(1973)
第22章
“帝國總統”的自我彈劾
-美國訴尼克松(1974)
第二十三章
當今美國誰歧視誰？
——加州大學董事會訴葉鬼(1978)
第二十四章
星條旗保護燃燒它的人
-得克薩斯州訴約翰遜(1989)
第25章
新聞自由和公平審判之間的兩難境地
羅德尼？金訴洛杉磯警察局(1992)
第二十六章
程序正義與“世紀審判”
-足球明星辛普森涉嫌謀殺(1995)
第27章
總統難產引發的司法戰
-布什訴戈爾(2000年)
第二十八章
為什麽美國政府總是和微軟過不去？