應該說,個人犯罪的概念最初是因為刑法規範中對身份犯的規定而提出來的,沒有身份的人被追加到因身份而成立的犯罪中,按照民法體系中所謂的“虛構犯罪”進行處罰。也就是說,這種* * *犯罪的規定是,因他人實施而從屬於其犯罪。因為身份犯只能由具有某種身份或者特定關系的人實施,沒有這種身份或者關系的人只能成立* * *犯,而不能成立直接正犯。因此,假定“不能構成直接正犯的,只能構成* * *犯”。但由於間接正犯的特殊性,這壹假設的成立必須考慮不能構成直接正犯的人能否構成間接正犯的問題。為了解決這壹問題,德國刑法學者賓丁首先提出了個人犯的概念[16]。他在1906的壹次講話中指出:“正犯,基於承辦人實現其意誌的原則,在利用無責任的動物或人作為工具時,可以作為例外認定為正犯。但當犯罪行為與犯罪人的個人人格密切相關,必須由犯罪人本人實施時,則不允許上述例外。”他在分析了枉法裁判罪、近親屬罪、偽證罪後,認為這些只有主犯才能犯的罪,都是他自己犯的[17]。賓丁提出獨立的個人犯罪概念的初衷,是為了探討在各種犯罪中確立間接正犯的可能性,進而限定間接正犯的範圍,總結出在某壹犯罪概念中不能構成間接正犯的各種犯罪來理解。因此,該概念是建立在承認間接正犯概念的基礎上的,這對於那些缺乏間接正犯概念的國家或對間接正犯概念持否定態度的學者來說是沒有價值的。
然而,理論界對是否承認個人犯罪的概念存在激烈的爭論。主要有兩種對立的觀點:否定論和肯定論。否定說主要從因果關系說或廣義正犯說的角度論證個人犯罪的不存在。其中,因果關系論者認為,正犯必須是造成犯罪結果的人,犯罪的核心是結果的原因,行為人的行為或身份只是次要的,不應被關註。間接正犯在因果延續方面與直接正犯相同,對其評價不應因其間接性而有所不同。因此,可以為所有犯罪設立間接正犯,不必區分各種犯罪,而是將自制犯罪作為間接正犯的例外。擴展的正犯理論認為,正犯是結果的原因,即侵害法益或造成法益被侵害的人。因此,不僅是個人實現犯罪構成要件的人,而且是利用他人作為實現犯罪構成要件的工具的人,都是主犯。所以所有的犯罪都可以構成主犯,不承認自制犯的概念。E. Humett,宮本英夫,武田誌平都認同這種說法。肯定理論主要從兩個方面進行考察。第壹,基於對構成要件的外在考察,認為身份犯的構成要件應當是由預定的主體實施的,如果主體脫離了行為,這種犯罪就很難成立。因為構成要件的主體不可替代,所以不能利用他人犯罪,否則犯罪就失去了懲罰意義。換句話說,法律之所以限制和處罰這種行為,無非是不符合這壹主體的人實施的行為缺乏抽象的危險性,沒有處罰的必要。因此,身份缺失可以視為事實缺失,作為工具的直接行為人的身份不能作為處罰使用人的依據。第二,基於構成要件的內在考量,即從法律規範上理解手犯。認為正犯的成立僅限於實施違法行為的人。所謂違法性就是主體的禁止性,所以個人犯罪實際上是指直接違反某壹主體的命令和禁止性。所以特定主體之外的人的行為,不認為是違反規範,無非是難值。德國學者如納古拉、弗蘭克等主張這壹理論[18]。
以上兩種觀點之爭的根源,無非是雙方站在不同的角度。其中,因果關系理論在結果未發生時不能認定,僅用自然主義思維方法分析間接正犯的利用關系,而不分析利用關系的法律意義;擴大正犯理論過於註重法益侵害的後果,而未能考慮行為中的身份組合關系。此外,該理論主張擴大直接正犯的範圍,而間接正犯沒有存在的空間,因此更加不科學。從構成要件來看,在現有刑法中承認身份的真實意義應該是合理的。因此,自首在當今刑法理論中的地位越來越受到學者們的重視,在許多國家已經基本成為壹種通說。但對於身份犯是否為本人所為,各國刑法界的認識並不壹致。
將身份犯罪解釋為個人犯罪的學者認為,壹般情況下,身份犯罪是個人犯罪。例如,德國學者M·E·邁耶認為,“某種犯罪之所以只能由本人實施,是因為其手的實施不能達到構成要件。”作為例證,M·E·邁耶在引用了身份犯之後,進壹步指出:當使用它的人不具備正犯資格時,例如在非公務員的情況下,他不可能因為自己的排他原因而犯正犯。非公務員不能以其他犯罪人的形式實施職務犯罪。邁耶等人也以女性也可以成為強奸罪的間接正犯為由,認為“強奸罪不是基於特定的主體,因此絕不是身份犯”。[20]另壹位德國學者恩格爾辛將實行犯分為純粹實行犯和不純粹實行犯。前者限於依法作為人的事實或法律性質,要實施的行為必須是純粹的身體活動或不作為,所以沒有身份的人不能只利用有身份的人實施,即有身份的人不能利用有身份或無身份的其他情形實施;後者是指主體雖然可以代替,但責任人利用不負責任人實施,主體雖然有局限性,但還得自己實施,有資格的人利用不負責任人實施的情況[21]。
日本刑法理論家認為,當然不是所有的身份犯都是赤手空拳的罪犯。就所謂的真實身份犯罪而言:(1)像偽證罪,不要說沒有身份的人利用有身份的人,就是有身份的人也不能利用其他身份或者沒有身份的人犯罪;(2)和受賄罪壹樣,有身份的人可以利用其他身份或者沒有身份的人犯罪,但是沒有身份的人不可能利用有身份的人犯罪;(3)和強奸罪壹樣,雖然有身份的人不可能利用身份不明的人實施犯罪,但身份不明的人可以利用身份確定的人實施犯罪。其中,(1)和(2)是真正可以說是自甘墮落的兩種情況。在這兩種情況下,犯罪只能由可視為真正正犯的人實施,間接正犯不能實施犯罪,故可歸為廣義的自己犯;但是,(3)似乎很難說是自己犯的罪。相反,非真實身份犯壹般可以根據上述(2) [22]考慮。但也有學者認為,判斷壹個犯罪是不是自己親手所為,應該看這個犯罪是不是自己親手所為(即他人所為不應視為自己所為的性質)。對於強奸罪,女性不能與男性共同實施自然行為(即通奸),只能教唆、幫助男性實施,所以強奸罪既是身份犯,也是自犯[23]。
在臺灣地區,有學者從間接正犯的角度研究了身份犯,這也可以看作是對身份犯與人身犯關系的探討。即在身份犯的情況下,沒有特定身份的人不可能直接實施本罪,但利用特定身份的人是否可以成為間接正犯?對此,刑法理論界有三種觀點:壹是肯定所有犯罪都不能成立間接正犯,以具有某種身份的犯罪作為成立要件。無身份者利用有身份但無責任的人實施犯罪的,無身份者仍是間接正犯。二是否認如果犯罪是基於某種身份,沒有這種身份就不符合要求,即使利用有身份但無責任的人實施犯罪,本身也不是犯罪。三是折中論,認為具有某種身份的犯罪能否成立為間接正犯,取決於犯罪的性質。根據法律的精神可以推斷,刑罰是為具有某種身份的人設計的,所以沒有這種身份的人不能成為本罪的直接正犯,也不能成為間接正犯。另壹方面,如果犯罪的身份只是法益侵害的構成要件,無身份者仍然可以利用有身份者完成法益侵害的事實,但對犯罪的成立並無損害,應當認為該罪的間接正犯可以成立[24]。比如有學者認為,並不是所有的身份犯罪都是自己親手所為。對於身份只是刑罰加減條件的不純正身份犯罪,由於其行為主體與行為本身的關系並不嚴格,通常不視為己手。對於純粹身份犯,當身份人利用他人實施犯罪時,不應否定間接正犯的成立。有身份者利用同壹身份實施身份成立的犯罪,有身份者利用無身份者實施身份成立的犯罪,可以成立間接正犯。可見,這種觀點實際上是主張對自己所犯罪行的狹義理解[25]。關於強奸罪,雖然多數學者認為該罪的單壹主犯僅限於男性,應該是純粹的身份犯,但除了周治平先生之外,對於是否為親手所為,並無說明。周治平先生認為,該罪的本質不是男性以非法手段滿足個人性欲,而是為了保護正常的性生活秩序,特別是女性的性交自由;雖然本罪的正犯僅限於男性,但女性也可以是本罪的* * *犯或間接正犯,所以自己不犯[26]。
中國大陸的刑法理論與國外和我國臺灣地區的刑法理論有細微的差別,學者們壹般將身份犯歸為純粹的肉體。部分犯罪與不純正身份犯罪。不純正身份犯罪以身份作為量刑情節,對於個人犯罪的成立沒有意義。純正身份犯把身份作為犯罪構成的重要要件,是自己實施的前提。身份分為法定身份和自然身份,法定身份構成的犯罪都是親手所為,不可能產生間接實行犯;雖然自然人身份構成的犯罪在形式上也是自己犯,但在壹定條件下可以產生間接正犯[27]。例如,陳興良教授認為,在純粹身份犯由合法身份構成的情況下,沒有特定身份的人不可能利用特定身份的人實施這種犯罪,構成間接正犯。在純粹身份犯由自然身份構成的情況下,沒有特定身份的人可以利用特定身份的人實施本罪,構成間接正犯[28]。
上述分歧是由於對刑法許多基本概念的誤解。比如在強奸罪中,壹般認為強奸罪的主體只能是或者壹般是男性,女性不能獨立構成強奸罪,但作為教唆犯或者幫助犯可以承擔強奸罪的刑事責任。這種模棱兩可的態度造成了刑法理論的整體不統壹和不和諧。首先,如果強奸罪只能由男性構成,那麽女性間接實施強奸罪顯然有悖於普遍認可的理論和司法實踐;其次,所謂的“* * *罪犯的刑事責任”與犯罪主體的關系很難講,即前者已經達到刑事責任年齡,具有獨立承擔刑事責任的能力,那麽是否是犯罪主體?如果答案是肯定的,那麽沒有身份的人也可以成為犯罪主體,身份犯概念的存在基礎值得懷疑;如果是非犯罪主體,* * *不是壹個犯罪的犯罪主體,那麽懲罰非犯罪主體* *的正當性是什麽也值得重新論證[29]。其實這是因為我們在解釋犯罪主體的時候,往往會不由自主地偷換直接實行犯的概念。比如我們認為強奸的主體只能是男性,顯然排除了女性在特定情況下成為強奸後續實施者的可能性。所以邏輯上自然會得出身份犯是自己所為的結論。因此,我們有必要厘清身份犯與人身犯的界限。
身份犯和人身犯是兩個不同的概念,既有區別又有聯系。個人犯罪是從實施行為的角度分類的結果,其本質在於犯罪行為,即在其行為的本體結構中,存在著與主體不可分離的性質。因此,在個人犯罪的情況下,為了實現構成要件,只能要求行為人自己實現,不能將構成要件委托給他人,也不能利用他人來實現構成要件[30]。所以,如果討論壹個犯罪是不是自己所為,當然要根據其實施的行為是否具有這種性質來判斷。身份犯從犯罪主體的角度解釋了這類犯罪的特征,即對於某些犯罪,法律明確規定只有特定身份的人才能實施,行為人缺乏成為主犯的資格,不能獨立實施犯罪。他們屬於不同的類別。但是,身份犯和人身犯是密切相關的。這是因為犯罪主體與嚴重危害社會的行為密不可分。任何刑法意義上的行為都是人實施的。沒有嚴重危害社會的行為,犯罪主體就不能成立。因此,身份犯與人身犯之間必然有容忍度或交叉度。從兩者的分類來看,身份犯在理論上壹般分為真實身份犯和非真實身份犯。前者是指犯罪主體在構成要件上限定為具有某種身份的人,沒有這種身份就不構成本罪;後者是指行為人沒有特定的身份,不影響犯罪的成立,但有這個身份影響處罰的輕重。自制犯又可分為以下兩類:壹類是真正的自制犯,即不能以任何形式構成間接正犯;第二,不是真正的自己犯的罪,是指有壹定身份和目的的人利用沒有這種身份和目的的人。雖然可能構成間接正犯,但是在相反的情況下估計不可能[31]。在非真實身份犯罪的情況下,沒有身份的人可以利用有身份的人實施身份犯罪,有身份的人也可以利用沒有身份的人實施犯罪,所以不是自己實施的犯罪。對於真正的身份犯,雖然行為人缺乏特定的身份,不能單獨實施犯罪,但並不意味著完全不能由他人實施。因此,上述肯定說從構成要件的角度強調了自制犯概念的科學性。雖然其基本出發點是合理的,但認為身份犯只有在特定主體實施的情況下,才具有抽象性和對被侵害法益的危險性,有予以處罰的必要。實際上忽略了不同身份可能導致法益被侵害的可能性。有些身份犯規定自己的身份要件,是因為沒有這個身份,就永遠不能侵害這種法益。因為法益是基於身份而存在的,法益的侵害就意味著對自己身份的侵害,主體和行為是不可分離的。但有些身份犯罪的法益並不是基於身份而存在的,身份主體可以作為工具。法益的侵害側重於某種結果的實現,壹般不是對身份而是對他人身份的侵害。或者在壹定意義上,前者的身份與法益是存在的,身份是法益侵害的對象。沒有身份,就沒有法益侵犯;後者的身份是侵權的工具性要件,而不是侵權的客體。工具性要素表明,在現實生活中,行為可能脫離實施主體,由他人實施[32]。也就是說,身份犯是否為親手所為不能壹概而論,有些犯罪行為完全可以脫離主體,委托他人實施,所以不是親手所為;但有些身份犯罪不能完全脫離主體,這些犯罪都是親手所為。不同的是,有幾個是真的自己犯的,比如做偽證;大部分都不是自己真正犯的。比如對於強奸罪,由於女性完全可以利用不負責任的人實施強奸,女性可以成為間接實施者,而男性不能利用女性實施犯罪,所以強奸並不是自己真正實施的。至於受賄罪,公務員可以利用沒有身份的人實施犯罪,即可以利用沒有身份的工具設置間接正犯,而非公務員不可能利用公務員實施犯罪,所以也應該屬於自己沒有真正實施的人。