首先，從Pabak案看商人習慣法的適用
1979 10年10月26日，國際商會(ICC)國際仲裁院仲裁庭在奧地利維也納就《商人習慣法》的適用作出仲裁裁決。該案涉及申請人PD Balktecar et sir deti S . a .(Turk dy)與被申請人Norsolor S.A.France之間的代理合同糾紛(簡稱為Pabak案)。[2]本案申請人為代理人帕巴克公司，被申請人為法國代理人諾斯洛克公司。因諾索羅公司終止代理合同，雙方發生糾紛。
帕巴克公司根據合同中的仲裁條款將爭議提交國際商會仲裁院解決。根據《代理合同》關於在維也納適用國際商會仲裁規則進行仲裁的約定，本案仲裁庭已取得對該仲裁案的管轄權。由於合同沒有規定適用的法律，仲裁庭根據國際商人的習慣法做出了裁決。在作出本裁決的過程中，仲裁庭並未適用任何壹方所屬國的法律，而是基於公平合理的原則，對委托人因代理合同的終止而給代理人造成的損失作出裁決，裁定委托人應向代理人支付因代理合同的終止而造成的損失費用。
裁決作出後，法國諾索羅公司拒絕執行該裁決，向奧地利壹審法院申請撤銷該裁決，理由是仲裁庭適用商事習慣法超出了仲裁庭的審理範圍。
另壹方面，贏得裁決的土耳其Pabak公司向被申請人Nosolo公司所在的法國法院申請執行裁決，因為被申請人拒絕執行裁決。諾索羅公司辯稱，仲裁庭違反了《國際商會仲裁規則》第13條的規定，在沒有仲裁協議授權的情況下，作為友好仲裁員作出這壹裁決是超越其權限的。法院認為，誠信原則和商業合理性原則是商人習慣法的壹部分，並根據這些基本原則審理了案件。法院在調查了壹方是否違約，以及這種違約是否是壹方對另壹方的歧視造成的之後，做出了裁決。由於雙方當事人在合同中沒有選擇適用的法律，根據《國際商會仲裁規則》第13條，仲裁員適用了他們認為適當的法律沖突規則所指定的法律，即普遍適用。雖然仲裁法庭在解釋其裁決所依據的理由時兩次提到“正義”這個模糊的詞，但它被用來解釋裁決所依據的商業習慣法原則。鑒於本案代理合同的國際性，不需要考慮適用法國法或土耳其法，適用商人習慣法是合理的。法院認為，仲裁庭在事實上或法律上都沒有作為友好仲裁人做出裁決，他們的裁決沒有超越其權限範圍。因此，法國壹審法院於1980年2月5日作出了執行這壹裁定的裁定，駁回了諾索羅公司向法院提出的拒絕執行這壹裁定的請求。與此同時，奧地利初審法院接受了法國公司Novosolo基於與上述在維也納相同的理由提出的撤銷裁決的申請。經審查，法院認定，仲裁庭在做出裁決的過程中沒有超越其權限。6月29日，1981，奧地利壹審法院駁回申請人撤銷裁決的判決。
在法國壹審法院裁定執行仲裁裁決、奧地利壹審法院駁回仲裁案被申請人諾索羅公司撤銷仲裁裁決的申請後，諾索羅公司不服，以同樣的理由將壹審法院的判決分別上訴至奧地利和法國的上訴法院。
諾索羅向法國上訴法院上訴的主要內容是要求上訴法院中止訴訟程序，等待維也納上訴法院關於撤銷本案仲裁裁決的判決。1981 12 15日，法國上訴法院準許了諾索羅公司的請求，裁定“如果該裁決被維也納上訴法院裁定無效，則允許執行該裁決的訴訟毫無意義”，並作出了中止訴訟的裁定。
1982 65438+10月29日，維也納上訴法院撤銷了在維也納做出的仲裁裁決。理由是仲裁庭適用的商人習慣法是“效力存疑的世界法”，將其視為準據法並根據公平原則作出裁決，超出了其權限範圍。
1982 165438+10月19日，法國上訴法院作出判決:根據《紐約公約》第5 (1) (e)條，其必須撤銷壹審法院於1980年2月5日作出的關於執行國際商會仲裁院的裁決。因為這項決定已經被維也納上訴法院宣布無效。
該案件後來上訴到奧地利最高法院。6月1982 165438+10月18日，奧地利最高法院撤銷了上訴法院駁回諾索公司撤銷仲裁裁決申請的請求，決定維持壹審法院的判決，即仲裁庭適用商事習慣法並未超出仲裁協議的範圍。[3]1984年10月9日，法國最高法院撤銷了上訴法院於1982年6月65438+10月19日作出的關於執行仲裁裁決的判決。法國最高法院依據的理由是,《紐約公約》第7條和新的《法國民事訴訟法》第12條要求上訴法院遵循"法國法律是否允許Pabak利用本裁決的依據"。因此，最高法院駁回了上訴法院的判決，因為上訴法院拒絕根據《紐約公約》第5 (1) (e)條允許執行仲裁裁決。
二、商人習慣法的概念及其應用
在Pabak的案件中，由於雙方當事人未能在其代理合同中就合同的適用法律達成壹致，根據《國際商會仲裁規則》[4]第13條，仲裁庭應決定適用的法律。在解決爭議的過程中，仲裁庭沒有適用法國法律或土耳其法律，而是直接適用了國際商事交易中普遍適用的商人習慣法的基本原則，即誠信和合理原則，並作出了有利於申請人的裁決。
1.商人習慣法的概念和主要內容
人們往往很難給什麽是商人習慣法下壹個確切的定義。沈大明教授和馮大同教授認為，從歷史上看，是中世紀逐漸形成的“商業慣例”。與當時封建王朝的地方法律相比，它具有以下特點:(1)超越國界，普遍適用於各國商人；(2)不是由專業法官經營，而是由商人自己選舉的法官經營；(3)其程序比較簡單，不拘泥於形式；(4)強調辦案的公平合理原則。[5]史米托夫教授稱之為舊的商人習慣法，指的是“在存在商業交流的文明世界中，實際上管轄往來於港口和市場之間的國際商人集團的壹套國際習慣法規則。”[6]其特點是發展不系統，缺乏規劃。它從習慣做法發展到慣例，然後發展到法律。[7]自15世紀以來，隨著歐洲中央集權國家的興起，歐洲各國采取不同的方式將商法納入國內法的範圍，使其成為國內法的壹部分，從而使商法失去了原有的跨國性或國際性。即國際貿易法著名專家米托夫描述的國際貿易法或國際商法發展的前兩個階段，即國際法向國內法的轉化。
20世紀以來，特別是二戰以後，隨著國際貿易的蓬勃發展，國際貿易法也取得了很大的進步。於是出現了“新商法商人”或“現代商法”的概念。“現代商人習慣法的國際性應與國家主權概念相壹致，因為國家主權概念仍然是世界秩序的基礎和所有法律的發源地……”與中世紀的商人習慣法相比，“新的商人習慣法是由造法機構精心制定的，表現為國際公約、示範法和國際法。[8]也就是說，現代商人習慣法是在主權國家同意或承認的基礎上發展起來的，它與主權國家是和諧的。正因為如此，人們很難給它壹個準確的定義。壹般只能定義為“從事國際商事交易的人普遍遵守的原則和規則”。
其他國際法學家對此也作了壹些精辟的論述。例如，克羅地亞薩格勒布大學的Goldstein教授指出:“管理貿易的法律既不是資本主義的，也不是社會主義的，而是達到目的的壹種手段。因此，雖然這種交易的受益者因國而異，但並不妨礙國際貿易的發展。國際貿易的規則是基於全世界都能接受的基本原則。”[9]對於這些可以被各國接受的原則，戈爾茨坦教授將其歸納為三個基本原則:(1)當事人意思自治；(二)合同必須忠實履行；(3)采用仲裁。[10]當然，在國際商事交易中，除了這三項原則之外，可能還有壹些原則，如本案仲裁庭裁決所依據的公正原則和商業合理性原則。其他的，如誠實信用，遵守東道國的法律等。，可能構成商人習慣法的內容。這些原則雖然不同，但有壹個共同的特點，就是被各國法律認可或承認。這些原則只能在“主權國家同意和允許的情況下”通過有關國家的法院和仲裁法庭適用。[11]本案就是這樣壹個例子。
2.現代商人習慣法的適用與解釋。
在適用這些原則的過程中，相關國家的法院或仲裁庭既有技術問題，也有解釋問題。對同壹原則可能有不同的解釋是正常的。因為即使在同壹個國家適用同樣的法律，也存在同樣的問題。簡而言之，這些原則可以體現在相關國家的國內法、相關國際公約和慣例，或者相關國際組織制定的示範法或文件中，如上文史米托夫教授提到的國際商會制定的文件，如《國際貿易術語解釋通則》和《跟單信用證統壹慣例》；《國際商事仲裁示範法》和聯合國國際貿易法委員會制定的仲裁規則。在國際商事交易實踐中，商事習慣法的適用是在主權國家同意或允許的情況下進行的。但是，在將這些原則應用於具體案件時，是法院或仲裁庭應用這些原則對此進行解釋。如本案中仲裁庭和奧地利法院對公正合理原則的解釋。
事實上，商人習慣法所體現的基本原則在各國國內法、國際公約、國際慣例、示範法以及國際組織制定的相關文件中都有所體現。因此，商人習慣法既明確又籠統。明確的是，當它體現在壹國國內法的具體規定、國際公約、示範法或體現在具有約束力的法院判決或仲裁裁決中的原則或規則時，它是明確的；當人們籠統地提到商人習慣法時，它是籠統的。仲裁庭在Pabak案中適用的正義與合理原則，顯然是現代商人習慣法的基本原則，這些原則應該說已經得到主權國家的同意或承認。特別是在國際商業交易中，它們被公認為至關重要的原則。
第三，商人習慣法與中國的立法、司法和仲裁實踐。
在我國的立法、司法和仲裁實踐中，應該說是允許商人習慣法存在和適用的。
首先，從立法上看，我國現行法律中的許多具體規定體現了商人習慣法的基本原則，如合同法中允許當事人選擇涉外合同的法律；民法通則等壹系列法律中體現的原則，如當事人法律地位平等、公平競爭與交易、權利與義務對等等。仲裁法體現的協議仲裁，當事人自由選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁地點和適用仲裁的規則；並且在我國對外貿易法中明確規定，“中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其他國家和地區的貿易關系”(第五條)。此外，中國締結和參加的許多雙邊或多邊國際公約以及中國在國際商業交往中適用的國際慣例都體現了商人習慣法原則。而且根據壹些著名學者的觀點，國際公約、示範法和國際慣例本身就是商人習慣法的表現形式。可見，中國的立法實踐是允許商人習慣法存在的。
在司法或仲裁實踐中，當事人在合同中約定適用外國法律、國際公約或國際慣例的，法院或仲裁庭應當適用。對於壹些事項，如果當事人沒有作出約定，我國法律也沒有相應的規定，也可以適用國際慣例。例如，關於國際經濟合同適用法律的選擇問題，我國《民法通則》第142 (3)條規定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”這裏的國際慣例通常指的是商人習慣法。中國國際經濟貿易仲裁委員會在1991年3月發布的《仲裁員辦案須知》中的第壹條要求是“以事實為根據，以法律為準繩，參照國際慣例，獨立公正地審理案件。”[12]而協會仲裁規則1998第五十三條也規定:“仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同的規定，參照國際慣例，遵循公平合理的原則，獨立、公正地作出裁決。”這裏“參照國際慣例，遵循公平合理原則”都可以視為國際商人習慣法在中國國際經濟貿易仲裁中的適用。在涉外審判或仲裁實踐中，對於某壹特定國際公約或商事習慣法的內容和適用，以及適用的國際公約或商事習慣法的解釋，由辦理案件的法官或仲裁員予以說明。根據國際商會仲裁規則，在維也納審理本案的仲裁員適用並解釋了本案中適用的商人習慣法以及公平和商業合理性原則。
第四，商人習慣法和商人習慣法適用的例外
當然，任何國家的法院或仲裁庭在適用當事人選擇的外國法律、國際公約或國際慣例時，壹般不得違背有關國家的社會利益。我國法律對此也有專門規定。例如，我國《民法通則》第150條規定:“適用外國法律或者國際慣例的，依照本章規定。不得違背中國人民的社會利益。這些也是各國的普遍做法。其他壹些國家的法律允許當事人選擇適用的法律，但也不允許違反本國的社會利益。在各國國際商事交往的司法和仲裁實踐中，壹般只有在特殊情況下才援引“社會公共利益”條款，因為這是拒絕承認和執行外國法律或法院判決或仲裁裁決的最後壹道防線。根據《紐約公約》第5 (2) (2)條，如果承認和執行外國仲裁裁決違背執行地國家的公共政策，被請求國法院有權拒絕執行外國仲裁裁決。可見，以商人習慣法的適用與國家社會利益相違背為由拒絕商人習慣法的適用，本身就是商人習慣法的組成部分。
動詞 （verb的縮寫）結論
在現代國際商事交往實踐中，由於科學技術的進步、交通和通訊工具的發展以及計算機的普及和廣泛應用，調整國際商事交易的法律規範在許多方面日益協調統壹。許多國際組織擁有100多個成員國和國際公約。[13]包括政府間組織和非政府組織在內的壹些國際組織制定了許多國際文件和示範法，它們在協調和統壹調整國際商業交易的法律方面的作用不可低估。有鑒於此，商人習慣法在國際商事交易中的適用不僅是必要的，而且是可能的。特別是在國際商事仲裁實踐中，商事習慣法的適用是大勢所趨。在國際商事仲裁領域最具影響力的巴黎國際商會國際商事仲裁院仲裁規則中適用法律條款的修訂代表了這壹趨勢。根據協會以往的仲裁規則，包括本案涉及的第13 (3)條，如果當事人沒有選擇爭議解決的準據法，仲裁員應根據其認為適當的法律沖突規則確定準據法。現在，這壹條款被修改，繞過了法律沖突規則，由仲裁庭直接決定其認為應當適用的法律規則。[14]而這裏所指的法律規則，顯然是廣義上的法律規則，尤其是商人習慣法。
①前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等。；後者是《紐約公約》、《保護工業產權巴黎公約》、《建立多邊投資擔保機構公約》和《解決國家與他國國民之間投資爭端的國際公約》。(2)第17 (l)條:"當事各方可自由商定適用於仲裁庭對有爭議實體的裁決的法律規則。如無此類協議，仲裁庭可適用其認為適當的法律規則。
註意事項:
[1]中國國際貿易法權威人物沈大明教授、馮大同教授在他們更早的《國際貿易法》(北京大學出版社，1983)(1頁)中將這壹術語翻譯為“商事習慣法”；在他們撰寫的《國際貿易法新論》(法律出版社，1989)壹書中，更名為《商人習慣法》(該書第2頁)。因此，筆者在翻譯施米托夫《國際貿易法文選》(中國大百科全書出版社，1993)時，將此拉丁文翻譯為“商人習慣法”。有些作者稱之為“商法”。參見許:現代商法，中國社會科學，第3期，1993。
[2]本案資料來源:國際商事仲裁，西群，1999，PP 771-775；21世紀的國際仲裁:走向“司法化與統壹？”由理查德·B·利裏希和查理斯·N·布勞爾編輯，跨國出版公司，1994，ppl50—151。
[3]24國際法律材料360.361 (1985).
[4]ICC第13條的相關規定如下:3)雙方當事人可以自由確定仲裁員解決爭議的準據法。如果沒有這種指定，仲裁員可以適用他認為適當的法律沖突規則來確定適用的法律。(4)仲裁員只有在雙方當事人授權的情況下，才能按照公平合理的原則解決爭議。(5)在所有情況下，仲裁人可考慮合同的規定和有關行業的慣例。
[5]沈大明、馮大同:《國際貿易法新論》，第2-3頁。
[6]史米托夫:《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993，第226頁。
7同上，第247頁。
8同上，第247頁。
9同上，第244頁。
[10]同上，第249頁。
[11]史米托夫:《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993，第135頁。
[12]參見程德軍主編:《涉外仲裁與法律》，第壹輯，中國人民大學出版社，1992，第380頁。
[13]前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等。後者是《紐約公約》、《保護工業產權巴黎公約》、《建立多邊投資擔保機構公約》和《解決國家與他國國民之間投資爭端的國際公約》。
[14]第17條(1):“當事人可以自由約定仲裁庭裁決有爭議的實體問題所適用的法律規則。如無此類協議，仲裁庭可適用其認為適當的法律規則。