關鍵詞:根本違約，可預見性，合同無效
壹、典型國家的根本違約制度
(壹)英國普通法中的根本違約制度。根本違約/實質違約源於英國普通法，是壹個分析範疇。根本違約的判斷最初是基於違約所違反的合同條款的類型。自19年底以來，英國法院根據合同條款的重要性將其分為條件條款和保證條款。區分兩者的主要意義在於:作為合同中重要的、根本的條款，違反條件即構成根本違約，受害人不僅可以要求賠償，而且有權解除合同；擔保作為合同中的壹個次要附屬條款，只是“壹個應當履行的約定，但如果不履行，也不會導致合同的終止”。如果違反了保障，受害人只能請求損害賠償，不能解除合同。
根本違約適用條件理論的優勢在於確定性。只要確定違約方是否違反了條件或擔保條款，法院或當事人就可以輕松判斷違約行為是否屬於根本違約，減少損失。但這壹理論的缺點也是顯而易見的，即具有可操作性障礙，因為實踐中很難判斷當事人違反的義務屬於條件還是擔保條款本身。而且“條件”論的另壹個弊端是，只要壹方違反了條件，即使對方沒有受到任何損害或輕微損害，另壹方也有權解除合同，這往往成為對方規避對自己不利的合同的手段，使得根本違約制度沒有真正發揮作用。因此，自20世紀60年代以來，英國法律基於違約後果限制非違約方解除合同的權利，這主要是壹種被稱為“中間條款”的新型合同條款。這類條款很復雜，不能簡單歸類為“條件”或“保證”。如果壹方違反此類條款，另壹方能否終止合同將取決於違約的性質和後果的嚴重程度。簡而言之，英國普通法從違反合同條款的性質到違約的嚴重程度及其後果，經歷了壹個判斷是否構成根本違約的過程。目前，英國法律主要根據違約的嚴重程度及其後果來判斷根本違約。
(2)美國法中的重大違約制度。與英國法不同，美國法不使用“根本違約”的概念，而是采用“重大違約”或“根本不履行”的概念，將違約分為輕微違約和重大違約。壹般來說，只有構成重大違約，非違約方有權解除合同(因為有時即使構成重大違約，非違約方也不能立即解除合同，而應先給其壹個違約金)。然而，實質上，這壹標準不適用於貨物銷售合同。如果提交交付的貨物或單據在任何方面與合同不符，即使輕微違反合同，買方也可以拒收所有貨物，除非雙方當事人另有約定(《美國統壹商法典》第2-601條)。至於是否構成重大違約，《美國合同法重述(第二版)》第241條規定的主要考量因素是:(1)受害方在多大程度上喪失了他從合同中合理預期的利益；(2)受害方的損失可以得到適當補救的程度；(3)如果受害方終止履行，過失方會受到多大程度的侵害；(4)過錯方彌補過錯的信譽；(5)過失方的行為符合“誠實信用”和“公平交易”原則的程度。那麽，當法官在判決書中認定根本違約時，具體如何適用呢？是只有其中壹個因素就夠了，還是同時有五個因素？妳有更重的重量嗎？在最近的壹個案例中，紐約上訴法院的Ciparick法官指出，是否適用“嚴重違約”理論，首先取決於過失方是否會遭受難以承受的重大損害(即第三個因素)；但也有學者認為，美國法院在判斷重大違約時考慮的最重要因素是受害方有多大程度的權利期待被剝奪從交易中獲得的利益(即第五個因素)。因此，美國的重大違約作為合同解除權的限制性條件並不絕對，其判斷標準復雜且缺乏明確的適用順序，法官有充分的自由裁量權。
(3)大陸法系沒有根本違約的概念和統壹標準。大陸法系根據債務人違反履行義務的形式對違約進行分類，通常包括不支付和遲延支付，也指拒絕支付和不完全支付。雖然《法國民法典》第1184條規定，當債務人違約(無論是否嚴重)時，債權人可以通過法院解除合同，但法國法院往往將債權人嚴重不履行義務作為解除合同的重要標準。《德國民法典》第326條和第326條規定了不支付(包括全部不支付和部分不支付)和遲延支付(包括遲延支付固定債務和遲延支付非固定債務)情況下解除合同的法定條件，但其實質是基於違約後果的嚴重性(即根本違約)，但根本違約的認定標準是結合具體違約形式的分析來體現的。
1999頒布實施的我國《合同法》第94條規定了當事人可以解除合同的情形。它在借鑒大陸法系違約解除制度的基礎上，吸收和借鑒了英美法系的違約根本制度，以違約後果為主線，創立了獨具特色的違約解除制度。
第二，《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定的根本違約制度
1980《聯合國國際貨物銷售合同公約》(簡稱《公約》)吸收了兩大法系的立法成果。第25條明確使用了“根本違約”壹詞，並規定了根本違約的標準定義，即“壹方當事人違約的結果，如果另壹方當事人遭受損害，以致他被剝奪了根據合同規定他有權期待的東西，則為根本違約。除非違約方不知道這壹點，並且壹個同樣合格和通情達理的人處於同樣的情況，否則沒有理由預測這壹結果”(第二十五條)。壹般來說，在國際貨物銷售合同中，根本違反合同的概念是公認的定義。此外，在《公約》第49條、第64條、第72條和第73條中，規定了不履行、遲延履行、履行瑕疵和預期違約等可以宣告合同無效的根本違約的具體認定標準，從而形成了完整的根本違約制度。
三、根本違約的構成
為了在實踐中更好地認定根本違約，幫助守約方或法院做出準確的救濟措施和判決，有必要對根本違約的構成進行分析。全面規定根本違約制度的是《聯合國國際貨物銷售合同公約》，所以下面將主要結合該公約分析根本違約的構成。
壹般來說，公約的特點是主客觀標準相結合，有學者稱之為“可預見標準的結果主義”，對應的是“純粹的結果主義”。後者只需要有嚴重的違約後果，如“實質上剝奪了對方當事人有權期待的東西”，德美兩國均采用此類立法例。前者不僅要求違約後果嚴重到壹定程度，還要求違約方在構成根本違約之前預見或應當預見到這種後果。
(壹)根本違約的客觀要件是違約後果的嚴重程度，即“實質上剝奪了他根據合同有權期待的東西”。這可以分解為兩個主要含義:
1，“當事人根據合同的規定有權期待的”，指的是當事人在訂立合同時的預期利益，即如果合同正確履行，當事人應享有更多的地位或利益，這是訂立合同的目的和宗旨。在國際貨物買賣中，可以是轉售貨物所能獲得的利潤，也可以是使用貨物所能獲得的利潤，但必須是合同履行後應當或者能夠獲得的利益。
2.違約給非違約方造成的損失必須達到“實質上剝奪了他依據合同有權期待的東西”。公約在這裏使用了“實質上”這個詞，著名的《柯林斯Cobuild英語詞典》將這個詞解釋為“正式用法，意為數量大、程度大”。聯合國國際貿易法委員會秘書處對這壹概念作出了評論:“損害是否重大，應根據每壹事件的具體情況來確定，如合同的金額、違反合同造成的金錢損失，或違反合同對受害人其他活動的影響程度。”要理解這種利益的重要性，就要考慮正常當事人對合同目的的確切理解，而認定“實質性”被剝奪的利益要考慮兩個因素，壹方面是受害方損失的嚴重程度；另壹方面，這也取決於合同條款的規定。我們應該考慮合同訂立的具體情況，評估當事人是否認為相關的合同條款非常重要。但可以說，這樣的分析也是模糊的，實踐中如何認定，可能更多的是留給法官的自由裁量權。
(2)主觀要件是違約後果的可預見性。在國際貨物銷售中，壹方當事人根本違反合同的後果必須是可預見的。對此，我們可以從以下三個方面來分析:
1.公約對根本違反合同采用過錯原則。公約對壹般違約采用英美合同法的無過錯責任原則，但對根本違約采用大陸法系的過錯責任原則，采用主客觀相結合的方式確定違約方的過錯。主觀上“違約方沒有預見到”其違約行為會造成如此嚴重的後果。比如，違約方沒有預見到其延遲交貨可能導致買方停止生產，所以即使違約方違約造成了嚴重後果，也不構成根本違約，因為其主觀上沒有惡意；客觀來說，“壹個同樣資質的通情達理的人，處於同樣的情況，沒有理由預測”這種違約行為的嚴重性。客觀標準是對主管標準進行限制和合理化，使違約方不會僅僅因為主觀上沒有預見而逃避根本違約的後果。
2.舉證責任的可預見性。壹般來說，違約方或“同等資格和合理的人”能否預見的舉證責任由違約方承擔。這種可預見的要件從違約方的角度稱為主觀要件，只有主體才能證明其主觀意思，可以從人的認識和常識中推斷出來。當違約方不能證明其違約的後果是不可預見的時，法律推斷其應該具有這種可預見性。
3.違約後果可預見性的時間起點標準。這是壹個廣泛討論的問題，但在第25條中沒有明確規定。聯合國國際貿易法委員會秘書處在對公約草案的評註中指出，如果當事人之間有爭議，“應由法院裁決”。可以看出,《公約》回避了這壹問題，將其留給國家法院自行處理。有學者認為，根據《公約》第74條關於損害賠償額的規定，可以推斷違約方預見其違約後果的時間應為合同訂立時，也有學者認為，預見的時間“可以包括合同簽訂時至違約時的壹段時間”。Honnold教授指出，構成根本違約的“可預見性”應從故意違約時算起。“如果賣方故意背離合同延遲交貨或裝運在數量或質量上違反合同的貨物，而此時他應該知道這種背離合同的行為會給對方造成嚴重損害，這種違約就是‘根本的’”。李偉先生在書中認為“這壹觀點體現了第25條的本意，可以接受”，但作者認為這壹觀點也值得商榷。買方和賣方都可能根本違反合同。Honnold教授是否有必要僅從賣方違約來討論問題？同時，教授用違約方“故意”違約的時間來認定，必然給了違約方主動權，不利於保護守約方的利益。什麽時候違約意味著故意違約？在國際貨物買賣中，當事人往往處於不同的國家，意思表示的表達和接受受到時間和空間的限制。如果守約方認為違約方的行為客觀上構成根本違約，有意采取宣布合同無效等進壹步措施減少損失。這時，如果違約方指出自己沒有故意違反合同，守約方可以不宣布合同無效嗎？筆者贊同違約方可以預見其違約後果的時間應根據具體情況分為三種類型的觀點:(1)合同訂立時；(2)合同訂立後，發生違約時；(3)違約後。在前兩種情況下，如果違約方能夠預見到其違約的嚴重後果，就可以構成根本違約，因為此時違約方也應該能夠采取措施不違約或者減少損失；第三種情況只有在違約方知道其違約的嚴重後果後有機會提出救濟的情況下，才能構成根本違約。比如，賣方交貨後發現貨物與合同嚴重不符，並且知道這種不符會給買方帶來巨大損失。如果有修復的機會，賣方仍應采取積極措施進行修復。經過賣方的努力，買方沒有受到嚴重損害，不構成根本違約。如果賣方拒絕修理，盡管其後果在訂立合同或違反合同時是不可預見的，但仍將構成根本違約。可以說，這壹認定標準是合理的，實踐中國際貨物買賣合同的復雜性也與根本違約的復雜性有關。如何確定根本違約成立，並使非違約方獲得救濟權，也應具體分析。
四、根本違約的分類
根據合同目的不能實現的時間是預期的或實際上不可能實現的，不可能實現的程度是部分的或全部的標準，根本違約可以分為以下幾種。
(1)預期根本違約和實際根本違約
1.預期違約又稱提前違約，與實際違約相對應，是指合同訂立後，履行期到來之前，壹方當事人表示拒絕履行合同的意思表示。這是英美法系中特有的法律制度，在美國《統壹商法典》第2-609條中可以清楚地看到。大陸法系沒有預期違約的概念，但有類似默示預期違約的不安抗辯規則。預期違約還可以分為明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約，即當壹方當事人明確無誤地告知另壹方當事人自合同有效成立至合同規定的履行期屆滿不履行合同義務時，即構成根本違約，另壹方當事人可以解除合同，這壹點在英國法院1853 hoch ster v . De La Tour壹案中首次得到確認；默示預期違約在Singer夫人訴Singer案(Synge訴Synge)的審理中得到了英國法院的確認，預期違約方沒有表示不履行到期合同義務的意思表示。另壹方只是根據違約方的某些情況或行為(履行義務的能力有缺陷、商業信用差、準備履行合同或履行合同過程中的行為表明其將無法履行等)預見到違約方將不履行其合同義務。).此時可以終止其相應的履行，要求對方提供在合理期限內可以履行的擔保。如果對方未能在此合理期限內提供履約擔保，將構成根本違約，只有在預見的情況下才能解除合同。
2.實際根本違反合同
《公約》沒有對具體的違約形式進行分類，而是采用英美法中的結果加可預見性標準來規範根本違約。因此，與預期的根本違約相比，實際的根本違約是在合同履行過程中定義的，也是在壹般意義上討論的。大陸法系將違約的形式分為無力支付、遲延支付、拒絕支付、不完全支付等，所以根本違約也存在於這些具體的分類形式中。
(2)完全根本違約和部分根本違約
根據合同目的不能實現的程度，根本違約可分為全部根本違約和部分根本違約。前者是指導致合同目的完全不能實現的違約，後者是指導致合同目的部分不能實現的違約。不支付、延遲支付、拒絕支付、不完全支付和預期違約都分為完全違約和部分違約。確定上述各種具體違約形式的根本違約標準是基於對所有違約的分析。如果是部分違約，合同的內容是可分割的，使合同的部分目的不能實現，那麽該部分屬於根本違約，債權人可以就該部分解除合同；但是，如果合同的內容不可分割，部分違約將導致合同的全部目的不能實現，構成根本違約，債權人可以全部解除合同(《意大利民法典》第325條，1第3項，《日本民法典》第1第326條，1464條，《日本民法典》第543條)，《公約》第51條和第73條規定只有當賣方部分違約造成根本違約時，買方才有權宣布整個合同無效，否則只能視為部分根本違約，可以宣布部分合同或壹批交貨合同無效。
五、根本違約制度的價值
就《公約》而言，根本違約制度的價值在於，壹方面賦予非違約方救濟權，使非違約方在根本違約時，可以要求交付替代物、宣告合同無效或要求賠償損失，從而最大限度地減少根本違約造成的利益損失，保護非違約方；另壹方面，更重要的是，其嚴格的構成要件實際上限制了非違約方宣布合同無效或解除合同的權利的行使。根本違約判斷標準的選擇應力求在兩者之間找到壹個平衡點，以“實質上剝奪了當事人依據合同所享有的期待權”和“可預見性”作為判斷是否構成根本違約的主客觀標準，在壹定程度上實現了這種平衡。國際貨物買賣合同往往涉及面廣，當事人之間信息溝通不暢，履行過程復雜。不符合合同的行為時有發生。如果違約方僅僅因為不符合合同約定的瑣碎方面就被認定為違約，而非違約方有權宣布合同無效或終止合同，那麽國際貿易中的當事人就會對訂立履約合同產生顧慮，這對國際貿易的發展是不利的。誠然，各國合同法的基本態度是使合同盡可能有效，以加強經濟交流的頻率，繁榮經濟。因此，有必要嚴格限制根本違約制度。
不及物動詞根本違反合同的後果
如果國際貨物買賣合同的壹方當事人根本違反合同，後果是給予非違約方救濟的權利。下面主要分析《公約》對根本違約後果的規定。
(1)宣布合同無效
這是《公約》的提法。在英美法中，它的意思是“撤回接受”和“拒絕”。這可以從《美國統壹商法典》第2-601條和第2-608條“全部或部分撤回接受”中看出。民法壹般稱之為“合同解除”，包括合同中規定的解除權或失權條款以及法律規定的法定解除情形。壹般認為，公約采用“宣告合同無效”的表述，主要是考慮到各國國內法對解除的理解和解釋存在較大差異，適用現有概念可能造成誤解或混淆，故采用這壹中性概念。但是，這裏的合同無效宣告制度與我國《合同法》中的合同無效制度是有區別的。我國《合同法》第52條規定的合同無效，主要強調合同意思表示的違法性，側重公法意義。《公約》對根本違約制度的完整確立，不僅首先明確了根本違約的定義，而且在此基礎上規定了根本違約的後果，主要體現在第49條、51、64、72、73條的宣告合同無效制度，以及因宣告合同無效可以主張的損害賠償。主要可以分為三類:(1)賣方違約，買方宣布合同無效。其中，第四十九條壹般規定，賣方不履行合同或者公約規定的義務，構成根本違約，買方可以宣告合同無效；第51條是賣方違約中的特例。如果賣方部分不履行合同或者履行不壹致，那麽買方也可以宣布整個合同無效。第七十三條(3)如果賣方未能交付任何壹批相互依存的貨物，買方可以宣布整個合同無效；(2)如果買方違反合同，賣方可以宣布合同無效。第六十四條壹般規定，如果買方根本違反合同，賣方可以宣布合同無效。(3)可以適用於買賣雙方違約，對方可以宣告合同無效。第七十二條規定，壹方提前違約構成根本違約，另壹方可以宣告合同無效；第七十三條規定，分批交貨的合同，壹方當事人違反某壹批貨物的約定，另壹方當事人可以宣告該批貨物無效，守約方有合理的理由相信在以後的幾批貨物中將發生根本違約，並且守約方當事人可以在合理的期間內宣告合同無效。筆者看到有些作品中也包含了第七十三條第(三)款的規定，對方可以宣告合同無效，但嚴格按照公約規定的意思，顯然只涉及賣方違約，買方尋求救濟的情況。
(2)替代品的交付。這是《公約》第46條規定的。賣方交貨不符合同構成根本違反合同，買方可以要求交付替代貨物。《公約》賦予當事人的權利並不僅限於宣告合同無效，因為在很多情況下，非違約方期待對方履行合同，達到訂立合同的目的，而不是在對方根本違約後宣告合同無效，消滅合同。對於這壹點，可以說也是《公約》的壹大特色。壹般來說，各國合同法都規定了“交付替代物”和“繼續履行”。美國《統壹商法典》第2-614條也規定了類似的“替代履行”，我國《合同法》第107條規定了“繼續履行”，這些國內法的規定都是基於違約方沒有根本違反合同的事實。該公約給予非違約方廣泛的救濟權利。在根本違約的情況下，能夠直接宣布合同無效，或者請求交付替代物，以盡可能實現合同目的，這無疑是值得稱道的。
概要:根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》，國際貨物銷售合同是營業地在不同國家的當事人之間的貨物銷售合同。這類合同往往標的額較大，涉及雙方的重要經濟利益。壹旦合同成立並生效，預計合同將得到全面和適當的履行。但是，由於世界市場的變化，當事人在空間和距離上的差距，以及信息的不對稱，合同不能履行或不能完全、適當地履行，根本違約將不可避免。因此，完全、恰當地履行合同義務是壹種理想的狀態。《聯合國國際貨物銷售合同公約》明確規定了根本違約的定義，並輔以宣告合同無效和交付替代物，使根本違約的整個制度得以完善，成為當今國際貿易中被廣泛認可和適用的規則。結合各國國內法對合同的規範，促進了國際貨物貿易爭端的解決和當事人權益的保護。