我國不動產權利的設立和確認是怎樣的？

關於我國不動產登記的法律性質，法學界存在民事行為說和行政行為說兩種不同觀點，行政行為說內部對不動產登記是行政許可還是行政確認仍有爭議。1.民事行為理論與行政行為理論之爭有兩種觀點:壹種是民事行為理論，另壹種是行政行為理論。《民事行為》5，葉必峰編著:《行政行為判決申請書》，武漢大學出版社2000年第21頁。理論認為，不動產登記是民事行為，歷史上不動產登記主要是維護個人私權；從行為過程看，不動產登記程序是由當事人的申請啟動的，當事人的申請是私法行為；從效力上看，不動產登記的首要效力是物權變動的公示是私法效力。但行政行為理論認為，不動產登記是壹種行政行為，體現了國家對不動產的壹種管理活動，申請人與登記機關之間是管理與被管理的關系。在我國現行法律體系下，不動產登記的法律性質是行政行為。因為:第壹，不動產登記是法定行政主體必須行使的公權力行為。第二，不動產登記並非源於當事人的自願委托。申請人必須依法向登記機關申請登記，體現了壹定的國家強制性，否則其不動產的相關權利將得不到法律的有效保護。登記行為的合法性和強制性是區分公權和私權的重要屬性。第三，不動產登記是不動產物權的確認和申報，是依據申請人依法提供的相關申請材料和法律規定的行為，必須嚴格按照法律法規和相關規範進行。第四，不動產登記行為屬於應當申請的行政行為。雖然行政相對人的申請也是壹種意思表示，但最終決定權在於行政主體，因此不應將應申請的行政行為等同於行政合同。同時，應當申請的行政行為不僅具有行政相對人的意思，有時還需要行政相對人支付壹定的費用，此時不應與民事法律行為相混淆。[6]在行政法中，公力在行政行為的效力體系中起著基礎性作用，是其他效力的基礎和前提。行政行為的公力是指行政行為壹旦作出，即被推定為合法、有效並為任何人所尊重的法律效力。行政行為的這種法律效力是民事法律行為所不具備的，即無論行政行為是否合法，壹旦作出，就可以推定為合法，對全社會具有約束力，登記具有公共法律效力。作為不動產物權公示的壹種形式——法定登記，不動產壹旦依法登記，就達到了公信的效果。所謂公信效力，是指登記的不動產物權的權利人在法律上被推定為物權人。對於信賴登記而從事交易的人，即使登記後來被證明是錯誤的，法律仍然承認其與不動產物權具有同等的法律效力。從' 81 '可以看出，登記的公信力本質上是行政行為公權力在物權登記中的體現，是只有公權力行為才具有的法律效力。[81黃松有主編:《條文的理解與適用(中華人民共和國物權法)》，人民法院出版社2007年版，第765438頁+0。但在我國現有法律體系下，不動產登記是民事行為的觀點不符合立法和司法實踐。維護私權的行為不壹定是私法行為。根據我國相關法律規定，各級地方政府有責任保護公民的私人合法財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，但各級地方政府的行為不壹定是私法。不動產登記行為的法律性質在不同國家或地區並不完全相同。如果在瑞士發生登記錯誤，則通過上訴解決，原始登記記錄被視為壹級法院的判決。在我國，不動產登記是依法行使國家權力的法定行政主體，體現了國家對不動產的壹種管理活動。權利申請人與行政主體之間是管理與被管理的關系，而不是平等主體之間的民事法律關系。論文題目我國不動產登記的發布是壹系列的過程，包括登記申請與受理、審查與公告、登記與發證，是壹個完整的過程。整個過程的性質是由最重要的環節決定的，而註冊審查是這個過程中的核心。登記機關，無論是我國的行政機關還是德國的司法機關，都不同於民法意義上的平等主體。它應支持房地產交易的發展，維護房地產交易秩序，並以國家的公信力為國家治理活動提供信息。審查行為具有強烈的國家治理色彩，這壹審查環節具有最終的決定性意義，也決定了不動產登記行為的整體法律性質。2.行政許可論與行政確認論的爭議是行政行為，但究竟是行政許可還是行政確認，在理論上也有爭議。《行政許可法》早期草案曾將其界定為行政許可行為，被立法機關否定。行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或者相關法律事實進行甄別，並予以確認、證實、證明(或者否認)和公告的具體行政行為。主要包括登記、認證、鑒定和證明，其中行政登記是指特定行政主體根據行政相對人的申請，對法律、法規規定必須登記的事項進行登記，依法確認相對人的某種法律地位、權利義務和其他法律事實、法律關系的存在、變更或者消滅的具體行政行為。行政許可是行政主體根據行政相對人的申請，授權或者不授權特定行政相對人從事某種活動或者實施某種191王大:不動產登記的行政法思考，載《行政法研究》2007年第2期。行政行為的權利或資格。據此，不動產登記應當是壹種行政確認。理由如下:第壹，不動產登記是對不動產權屬法律關系的確認，是權利人合法擁有不動產權利的證明，而行政確認是對行政相對人法律地位或權利義務的確認或否定。行政確認行為的直接客體是那些與行政相對人的法律地位、權利和義務密切相關的具體法律事實或法律關系。但行政許可是指壹種解除禁令的有益行政行為，允許行政相對人從事特定行為。這壹行為的前提是法律的壹般禁止，解禁無疑意味著行政相對人被“賦權”，不動產登記法與這壹點不符。第二，在不動產登記中，不動產登記部門通過頒發不動產權證書來證明權利申請人的合法權利，再次體現了行政確認的特征，因為行政確認的法律後果是相對人取得某事物在實踐中真實、合法、有效的有效證明，其權利證書是“證明”申請人權利並賦予其在世界範圍內有效的證書。不動產登記是指登記機關代表國家對不動產的所有權、用益權、擔保權進行登記和公示，依法確認不動產權利歸屬關系並向全世界生效的行為。國家實行不動產登記制度，旨在保護不動產權利人的合法權益，維護不動產交易秩序和效率。國家登記機關的物權登記是行政確認登記的壹種形式。不動產登記是國家行政機關根據行政相對人的申請作出的具體行政行為，體現了國家行政權力對不動產物權關系的合理幹預，屬於行政確認行為。其法律性質和特征如下:(1)不動產登記的主體是法定的行政主體。只有法律、法規授權的行政機關和組織，根據法定條件和法定程序，對需要確認的事項進行確認，才可以稱為行政確認。這裏強調的行政確認的主要要件是以行政主體的名義作出的。《房屋登記辦法》第二條第二款規定:“本辦法所稱房屋登記機構，是指直轄市、市、縣人民政府建設(房地產)主管部門或者其設立的負責房屋登記的機構”。“直轄市、市、縣人民政府建設(房地產)行政主管部門”是我國的行政機關，“負責房屋登記的機構”是行政機關。在行政法上，行政機關是指依照憲法或行政組織法設立的享有和實施國家行政權力、具體實施行政職能、獨立進行行政管理的機關' 10，俞永勇、丁楠主編:《民法上的財產權》，中山大學出版社，2002年，第30頁。作為國家機關的產物，行政機關是指構成或隸屬於行政機關的各種行政組織。行政機關本身不具有獨立的法律地位，只能以主管行政機關的名義行使行政職權。行政機關只有獲得法律法規的授權，才能成為行政主體。但《房屋登記辦法》只是壹部部門規章，因此負責房屋登記的機構只能以行政主管機關——直轄市、市、縣人民政府建設(房產)主管部門的名義行使其管理職權。(2)不動產登記是行政主體實施的行政行為，行政確認權是國家行政權的組成部分。雖然行政確認行為中的行政主體往往是平等的兩方當事人之間，但行政主體的確認權並非來源於當事人的自願委托，而是直接來源於國家行政管理權，由相關法律法規授予。因此，行政確認是行政主體的強制性行政行為，當事人必須服從，否則將承擔相應的法律責任。(3)不動產登記是壹項重要的行政行為。不動產登記必須以合法的書面形式進行，否則不能產生預期的效果。凡在規定登記範圍內的不動產，無論產權歸誰所有，都必須按照產權登記的方法和程序，在權屬證書載明的具有壹定內容和記載的部分完成。房屋產權證是房屋產權的唯壹合法憑證，也是依法確認產權的法律依據。(4)不動產登記是具有約束力的行政行為。行政確認是對某壹特定法律事實或法律關系存在的宣告，某壹特定法律事實和法律關系的存在是由客觀事實和法律規定所決定的。行政主體的確認沒有自由裁量的空間，或者說自由裁量的空間很小，只能嚴格按照法律規定或者技術鑒定規範進行。不動產登記機構必須在法定職權範圍內依法履行登記義務。