壹旦抽檢結果不合格，食品生產經營者很可能面臨高額罰款等法律責任。那麽，食品生產經營者在得知抽檢結果不合格後，應該采取什麽行動呢？如何爭取相對有利的結果？本文根據相關實踐經驗，對食品生產經營者提出分析意見和建議。
壹是食品生產經營者在得知抽檢結果不合格後，應當采取應對措施。
1.應立即采取產品召回和其他措施。
根據《食品安全抽樣檢驗管理辦法》等規定，食品生產經營者在得知其生產經營的食品不合格後，應當立即采取以下行動:
查封、暫停不合格食品的生產經營；通知上遊生產者(如有)、下遊經營者和消費者；按照《食品召回管理辦法》的要求，召回已投放市場銷售的不合格食品；調查不合格原因並進行整改，並將處理情況及時報告當地市場監管部門；積極配合市場監管部門的調查處理；食品經營者收到抽檢不合格結論後，還應當按照國家市場監督管理總局的規定，在被抽檢的經營場所顯著位置公示不合格產品信息。
壹旦進入處罰程序，積極采取上述風險控制措施並配合調查的食品生產經營者，壹般會被市場監管部門綜合考慮作為從輕、減輕情節。
2.可以申請復試。
壹般市場監管部門不會通知抽檢合格的食品；對抽檢不合格的食品，當地市場監管部門將向被抽檢的食品生產經營者發送附有檢驗報告的抽檢結果通知書。根據《食品安全抽樣檢驗管理辦法》第三十條，生產經營者對抽樣結論有異議的，有權要求復驗。關於復檢程序，以下幾點值得註意:
(1)復驗申請應當在收到抽樣檢驗結果通知之日起7個工作日內以書面形式提出。未在規定期限內提出復驗申請的，視為對檢驗結論無異議；
(二)食品生產經營者不僅可以對檢驗結論申請復驗，還可以對被抽樣食品的抽樣過程、樣品真實性、檢驗方法、標準適用等事項提出異議；
(3)復檢結論為最終檢驗結論。復檢結果仍不合格的，由市場監管部門進行核查處置。
需要註意的是，復檢期間，食品生產經營者不得停止履行1的產品召回等義務。食品生產經營者不主動履行的，市場監管部門將責令其履行。
3.準備媒體回應
根據《食品安全抽樣檢驗管理辦法》第四十六條，市場監管部門將通過政府網站等媒體公開監督抽檢結果和不合格食品核查處置的相關信息。如果食品生產經營者是知名企業，或者涉案食品是特殊食品[1]，就容易引起媒體關註，引發大規模負面報道，對以後的生產經營造成影響。所以，食品生產經營者在得知自己經營的食品不合格時，也要盡快做好應對媒體的準備。對於壹些惡意抹黑的不實報道，我們可以采取必要的法律手段來維護自己的名譽和合法利益。
第二，食品生產經營者可能面臨的責任
根據《刑法》和《食品安全法》的相關規定，檢驗結論最終確定抽檢食品不合格的，應當根據生產經營的違法性質、危害後果和嚴重程度，確定生產經營者的法律責任，包括兩種具體類型:
壹是刑事責任，主要包括刑法第143條規定的“生產、銷售不符合安全標準的食品罪”和第144條規定的“生產、銷售有毒、有害食品罪”。根據相關規定，對企業可以直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處無期徒刑，並處罰金。
二是行政責任。壹般情況下，大多數情況下都是按照《食品安全法》第123條至第125條進行處罰。詳情如下:
關於“違法所得”的計算，《食品安全法》及實施條例均未作出明確規定，目前全國各地計算方法也不統壹。如《北京市美國食品藥品監督管理局辦理食品相關案件指導意見(二)(試行)》規定，按照銷售額(銷售數量×銷售單價)計算；在上海，食品相關處罰案件壹般按照毛利(個別案件為凈利潤)計算，即可以扣除購買食品的成本，個別案件還可以扣除繳納的稅費等成本。
關於罰款的計算，貨值壹萬元以上的，按貨值乘以相應倍數計算。關於“貨值金額”作為計算罰款的依據，《食品安全法》和實施條例都沒有明確規定。實際操作中，壹般以生產者生產數量或經營者采購數量×銷售單價計算。由於未售出的庫存產品也計入“進貨數量”[2]，且貨物價值是按照銷售單價(而非進貨價格)計算的，因此對於進貨量較大的廠家、總經銷商或食品經營者，其經營的產品價值相對較高，如果處以5倍以上30倍以下的罰款，罰款金額可能非常巨大。
此外，食品生產經營者還可能面臨被消費者要求承擔民事賠償責任的風險。
三、食品生產經營者可以主張的抗辯要點
1.食品經營者可以依據《食品安全法》第136條要求免除處罰。
因為在大多數情況下，食品不符合生產者造成的食品安全標準，要求整個食品供應鏈中低端的食品經營者承擔全部食品安全責任是不公平的；同時，食品安全問題隱藏，要求經營者對食品逐壹檢驗後再出售是不現實的，也會造成巨大的資源浪費。因此，壹般認為食品經營者的義務是有限的。對此，《食品安全法》第136條特別規定，食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，並有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，能夠如實說明所采購食品的來源的，可以免予處罰，但對不符合食品安全標準的食品，應當依法予以沒收。
但《食品安全法》第136條的適用有嚴格限制:
首先，因為這壹條規定的是可以免除處罰，而不是應當免除處罰，市場監管部門有壹定的自由裁量權。
其次，該條僅適用於食品經營者，不適用於生產者。但對於進口食品的進口商來說，雖然不是食品的“生產者”，但由於進口食品的生產者是境外企業，在實踐中，壹般要求食品進口商承擔更多的食品安全責任，甚至等同於“生產者”，在適用《食品安全法》第136條時通常更為嚴格，以避免處罰。
第三，該條規定的三個適用條件必須同時滿足。其中，在執法實踐中，壹般要求食品經營者根據其規模和在食品供應鏈中的地位，履行不同層次的義務。比如，對於食品小經營者，只需要履行《食品安全法》第五十三條規定的基本義務[3]；但對於大型批發商來說，需要履行高度註意的義務，要求食品經營者重視食品安全問題，主動采取措施發現問題[4]。此外，對於“進貨查驗義務”的理解，有人認為不僅應包括《食品安全法》第五十三條規定的進貨查驗義務，還應包括該法第四十七條規定的自檢自糾義務和第五十三條第四款[五]規定的批發銷售記錄義務。
2.主張依據《行政處罰法》第二十七條不予處罰。
《行政處罰法》第二十七條規定，違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。符合本條規定的，食品生產經營者可以主張不予相應處罰。但該條的適用條件也比較嚴格。比如，根據《北京市食品行政處罰裁量基準》的規定，要滿足上述條件，必須同時滿足以下條件: (壹)涉案產品風險較低；(二)涉案產品數量少、貨值低的；(三)當事人自願停止違法行為，違法行為尚未造成危害後果的；(四)尚未造成不良社會影響的；(5)沒有加重情節。
3.主張從輕、減輕處罰。
根據《食品安全法》、《食品安全法實施條例》和《行政處罰法》相關配套規定，涉及食品安全的行政處罰，對符合相關條件的，可以從輕或者減輕處罰。壹般情況下，可以從輕或者減輕處罰的情形包括:
(1)停止生產經營，實施食品召回；
(二)采取其他有效措施降低或者消除食品安全風險，未造成危害後果的；
(3)當事人主動消除或者減輕違法行為危害後果的；
(四)積極配合市場監管部門調查，如實陳述違法事實，積極提供證據材料；
(5)有充分證據證明當事人沒有主觀故意或者重大過失。
此外，各地對食品安全領域的行政處罰自由裁量權也有詳細規定。
四、食品生產經營者可以申請行政和司法程序。
1.在市場監管部門作出處罰決定前申請聽證。
根據《行政處罰法》和《市場監督管理行政處罰聽證暫行辦法》，市場監管部門擬對經營者作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、罰款10萬元以上等行政處罰決定的，將告知當事人有要求聽證的權利， 食品生產經營者可以自聽證通知書送達之日起三個工作日內申請聽證，並可以委托壹至二名代理人參加聽證。
聽證程序是可能受到行政處罰的生產經營者維護自身權利的壹項重要行政程序。通過聽證，可以在以下幾個方面發揮積極作用:
壹是可以對市場監管部門認定的事實和證據進行質證。聽證程序中，辦案人員將陳述調查中認定的案件事實，食品生產經營者或者代理人可以要求辦案人員出示相關證據，並可以發表質證意見，以排除非法證據，澄清相關事實；
二是可以在聽證中出示有利於食品生產經營者的證據，充分主張免除和不予處罰的理由，以及從輕或者減輕處罰的理由，取得市場監管部門的理解和支持。
三是通過聽證和辯論，反駁辦案人員的意見，提出有利於食品生產經營者的觀點和意見，並予以強調。
在聽證程序中，市場監管部門法制部門的工作人員壹般擔任主持人。按照“偵審分離”的原則，除簡易程序外，通常要由法制部門審查並提出意見後，才能作出處罰決定。食品生產經營者或其代理人在聽證會上提出的意見和看法，將對法律部門提出的法律審核意見產生直接影響。
2.在市場監管部門作出處罰決定後申請行政復議和提起行政訴訟。
食品生產經營者對行政處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起60日內，向作出處罰決定的同級人民政府(區政府)或者上壹級市場監管部門(市市場監管部門)申請行政復議；也可以自收到處罰決定之日起6個月內，不經復議，直接向作出處罰決定的市場監管部門所在地的基層人民法院提起行政訴訟。行政復議後，食品生產經營者對復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。
行政復議與行政訴訟相比，行政復議屬於行政機關的內部處理程序，對抗性相對較小，時限也較高，但最終糾正的幅度相對較小。行政訴訟進入司法程序，對抗性更強，但法院對行政執法機關合法性的審查相對嚴格，更註重公平合理；同時，食品生產經營者對行政處罰提起行政訴訟時，可以請求人民法院對行政機關作出行政處罰的規範性文件進行審查。
動詞 （verb的縮寫）對食品生產經營者合規管理的建議
1.建立日常合規管理體系
建立風險排查機制，通過與外部法律顧問或食品安全管理顧問合作進行定期或不定期檢查，提前消除風險；
建立食品安全應對機制，成立專門的應對小組，確定統壹的窗口，應對政府調查、媒體等。，並針對可能出現的問題盡快制定應對方案，以便及時有效地處理問題；
開展內部培訓學習，加強各項制度執行。
2.及時關註生產經營的食品相關國家標準。
認真了解和掌握與公司生產經營活動相關的國家標準和行業標準，在公司內部共享信息並在內部制度和標準中體現；
收集整理的範圍不僅包括生產的食品，還包括相關的添加劑、標簽等標準。
3.在交易中註意降低自身風險。
依據《食品安全法》，建立進貨查驗和食品銷售記錄制度，依法進行進貨查驗和銷售記錄；
註意保存上遊食品生產經營者的食品生產/經營許可證、食品出廠合格證、進口食品報關單、檢驗檢疫證明等憑證，以及企業進貨查驗和銷售記錄；
根據產品的風險等實際情況，定期或不定期或要求供應商對其經營的食品進行送檢，並檢查檢驗報告；
通過與上下遊食品生產經營者的合同協議，將可能的經濟損失降到最低。
4.聘請專業法律顧問
日常運營中，在法律顧問的配合下，建立日常合規管理制度，及時解答法律問題，開展食品安全法規相關內部培訓；
面對行政處罰或者消費者索賠，可以委托律師處理，爭取從輕、減輕處罰，甚至免除或者不處罰，或者減少賠償金額。腳註
【1】泛指保健食品、特殊醫學用途配方食品和嬰幼兒配方食品。
[2]據筆者了解，在個別處罰案件中，也有市場監管部門在計算貨值時，扣除上遊供應商召回產品數量的情況。
[3]根據《食品安全法》第五十條、第五十三條的規定，食品經營者采購食品時，應當查驗供貨者的許可證和食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明；應當建立食品進貨查驗記錄制度，如實記錄食品的名稱、規格、數量、生產日期或者批號、保質期、采購日期、供應商名稱、地址、聯系方式，並保存相關憑證。記錄和憑證的保存期限不得少於產品保質期屆滿後六個月；沒有明確保質期的，保質期不得少於兩年。
[4]，胡::《淺析第136條進貨查驗義務》，載中國，2017，10。作者是美國食品藥品監督管理局東城區的壹名職員。
[5]李·:《關於實施新課題的思考》，載《中國工商報》2016 1.7 (003)。作者是江蘇省南京市溧水縣工商行政管理局職員。
[6]經營者為自然人的，為10000元。