壹、開題:民商合壹與民商分立之爭
商法和民法都是調整人們社會經濟生活的法律，都屬於私法，但性質不同。壹般來說，民法是關於壹般私法的行為，商法是關於商業的特別規定。[2]因此，關於民商立法的立法體制，有民商合壹與分立的立法體制。所謂民商合壹，就是民商事要統壹立法，沒有民商之分。關於商事的規定應納入民法典或以單獨條例頒布；民商合壹立法制度於1911在瑞士首創，後擴展到意大利、蘇俄、土耳其、泰國等國。所謂民商分離，就是要把民商事和民法典分開立法，然後制定商法典，讓民法典和商法典可以獨立存在。[3]法國最早采用民商分離制度是在1807年。在法典化國家中，目前有40多個國家采用民商分立制度，包括荷蘭、德國、日本、比利時、盧森堡、西班牙、葡萄牙、斯堪的納維亞國家和拉丁美洲的壹些國家。
民商合壹與民商分離之爭由來已久，至今未停。每壹個都有壹定的立法基礎。支持民商事壹體化的基礎是:(1)商事關系或商事活動，作為傳統商法調整的對象，無非是債權債務，這些內容完全可以在民法債條中規定，不需要制定另壹部商法典。(2)現代社會商事職能和生產職能的逐漸融合，使得立法上難以區分民事法律行為和商事行為。民法中商品管理的壹般原則完全可以適用於商事行為。(3)另外，制定商法典對商事關系和商事行為提供特殊保護，可能會偏向商人的利益，違背公平保護當事人的根本目的。(4)民商事分離，有人為割裂同壹法律關系之嫌，不利於私法體系的統壹和私法理論的深入發展。
贊成民商分離的觀點主要有:(1)商法以商人及其活動為調整內容，商事活動不同於民事活動，完全以營利為目的，講究行為的迅捷性。民商分離便於傾斜保護商人利益。(2)商事立法重在進步，民事立法重在穩定。民商立法分離便於在保持民法基本風格的同時，根據日新月異的經濟變化隨時修改商事立法。(3)商法具有明顯的國際化趨勢，自治性和開放性是其顯著特征，而民法具有強烈的民族性和地域性。(4)民法的適用具有普遍性，而商法的適用具有特殊性。(5)民事糾紛的解決基本靠訴訟手段，而商事仲裁或民商事仲裁在商事糾紛的解決中起著決定性的作用。
民商合壹和民商分立的原因在於:首先要比較民法和商法的特點，首先是民法和商法調整對象的相互融合。然後，商法中的很多制度都是以現代市民社會的民法為基礎的。它們是調整手段相同的私法，制度理念基礎相同，訴訟制度上共同的民事訴訟法。民法和商法在某種程度上是統壹的。在差異上，商法以商事關系為調整對象，奉行等價有償、營利等壹些傳統民法所不適用的原則，呈現動態發展的國際化趨勢，采用兼具公法和私法特征的法律部門。此外，商法也有壹些不同於傳統民法的制度，如票據無效、證券市場信息披露等。這些突出了民法和商法的明顯區別。
由此可見，民商合壹和民商分立的出現幾乎已經成為歷史的必然，因為它們之間存在著壹種因其性質而可以分離和結合的遙遠而又若隱若現的聯系。[5]
二、話題延續:反對民商分立，駁民商合壹。
當我們從另壹個角度看民商法產生的社會原因時，也許會有更新的認識。讓我們回到羅馬時代。羅馬人創造了壹個龐大的堪比當時羅馬帝國疆域的羅馬私法體系，其中物權和債權是兩個包羅萬象的概念。即使在今天，有些人仍然試圖將公司財產權和信托財產權納入財產權或債權的概念。到《德國民法典》頒布時，德國人甚至超越了他們的前輩，他們發明的法律行為這樣高度抽象的概念，幾乎可以包含宇宙中的任何行為和交易關系。[6]因此，我們也可以考慮用壹種包容性的理念來解決民商事壹體化與民商事分離的爭議，這就是私法。
羅馬法是簡單商品經濟的產物，其財產權和債權制度相當簡單，法人制度遠未實現。[7]建立在商品經濟基礎上的民法成為私法的開山之作。歷史的車輪駛向了現代，工業革命的轟鳴拉開了市場經濟的序幕。在市場經濟——社會化商品經濟的基礎上，形成了迅速發展的商法，它脫胎於民法體系，具有傳統民法的壹系列新特點。壹個新的私法領域誕生了。民法和商法並存的私法二元結構已經形成。
[8]那麽，這是否意味著有必要制定商法典，實行民商分離的立法模式？不壹定。在民商分離的國家，都有自己的商法典。而以商行為概念為基礎的商法典，如法國，或者以商人概念為基礎的商法典，如德國，很大程度上是與民法典的重復。這些商法典的總則不能貫穿所有的商事法規，這就使得民法典的規定在實踐中不斷適用，從而模糊了民商事分離的界限。而且各國商法內容極不壹致，沒有統壹的商法體系，也沒有制定商法典的必要。商法雖然有自己獨立的調整對象，但各種商法自成體系，很難抽象出各種商事關系中使用的壹般規定(即總則)。[9]鑒於中國的情況，中國法律史上沒有“商人”和“商行為”等法律概念。當今社會，中國所有人平等的觀念並不牢固。這是壹個缺乏民法文化的國家。現實中，企業和公民分為商人和非商人，商品經濟活動分為民事行為和商事行為，容易造成很多概念上的混亂。【10】根植於中國先天不足、後天營養不良的商品經濟生活中的商事法律法規沒有自己完整的體系，強行將其系統化是幼稚的，會導致我國經濟社會消化不良，傷害法律權威，而不顧中國國情。而且，將公司、票據、海事、保險、破產等各種商事法律法規置於同壹部商法典之下，必然導致這部商法典的頻繁修改，從而使發展相對緩慢的商事法律法規的穩定性處於尷尬的境地，不利於商事活動在商法規範下的正常運行。民法體系的穩定性雖然強於商法，但也有債法、知識產權法等發展較快的部門。這些部門在這種法律環境下也會處於尷尬的境地。因此，民商分離的立法模式並不可取，尤其是在當今中國。
但筆者並不主張民商合壹的立法體制，這部分是基於第壹部分所述的民商分立的立法基礎，如第(3)、(5)點。此外，民法的本質是人法，其基本目標和價值取向是私權保護和人性關懷，而目的的營利性、主體的商性和行為的交易性構成了商事關系的固有特征。民法在長期的發展過程中，形成了壹套比商法更加嚴謹的概念和體系，其理論和學說可以延伸到任何新興的財產關系。商法的興起是社會經濟發展的必然要求。雖然許多商法規範直接或間接來源於民法的原則、精神甚至制度，但更能體現和適應現代商品經濟的特點和要求，民法確保善良人利益的宗旨與商法確保“以利益為先”的宗旨存在壹定的沖突。在商事關系高度發達的今天，讓商法回歸民法，只會導致民法的變異和商法的退化，是法制建設的倒退。【12】所以，民商合壹論不是本文所要走的。