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論西方法律思想史上的“惡法是法”之爭

主要有:(1)新自然法學派,又稱“復興自然法學派”。分為神學自然法和非神學自然法。神學自然法被稱為“新托馬斯法理學”,又稱“新經院哲學法理學”,因其特點是繼承和發揚了中世紀神學家、經院哲學家托馬斯·阿奎那的神學法律思想而得名。其主要代表人物是法國哲學家、法學家J·馬裏丹和比利時法學家J·達班。新托馬斯法學雖然仍將法律的本質歸結為上帝的意誌,但它適應了第二次世界大戰後資本主義社會的形勢,將神學法律思想與資產階級代議制民主、人權、人道主義和改良主義相結合。他們認為自然法是人權的哲學基礎,包含認識論和本體論兩層含義。從認識論上來說,由於其不成文的性質,自然法只能通過上帝的啟示來理解。從本體論上講,自然法根植於人性,是從人性中產生的關於人類行為的規則或理想秩序。人權只能存在於根據自然法建立的理想社會秩序中。非神學自然法的主要代表人物是富勒、羅爾斯和德沃金。l·富勒的理論主要論證程序自然法,強調法律的內在道德和外在道德;羅爾斯主要以洛克、盧梭和康德的社會契約論為基礎,建立了壹種新的正義理論,反對傳統的功利主義。他認為功利主義強調利益是至高無上的美德,這是建立在避苦求樂的人性理論基礎上的,因而違背了道德原則。

然後;社會的美德不是利益,而是正義,正義是分配基本權利和義務以及調節競爭要求的原則,因此它是社會的最高理想。德沃金的法律理論是以“權利”為核心的。他強調個人權利,認為個人權利中最重要的是平等權利,主張區分規則、原則和政策,原則是個人權利的體現,所以最重要。目前,西方對新自然法學派的含義有兩種不同的理解:廣義和狹義。廣義上是指19年底以後出現的自然法或類似自然法的理論,包括天主教神學的新托馬斯法學和非神學的、世俗的自然法學;狹義上僅指19年底以來的時期,尤其是第二次世界大戰以來。

新興的非神學自然法理論。(2)戰後的社會學法學派。19世紀在社會學法學或社會實證主義法學的基礎上發展起來的,在西方法學界尤其是美國法學界仍然占有相當的地位。逐漸演變為應用法學(法社會學),但理論上仍是龐德的八點綱領:①研究法律制度和法學理論的實際社會效果;(2)為準備立法進行社會學研究;(3)研究使法律生效的手段;(4)法學的研究方法應開展對實踐活動的心理學研究和對理想的哲學研究;⑤法律史的社會學研究;⑥認識到根據不同情況區別適用法律規則的重要性;⑦普通法國家的司法部門

作用應擴展到法律制度的研究;⑧“以上各點都是達到壹個目的的手段,即努力更有效地達到法律秩序的目的”。(英鎊:法理學1959版,第1卷,第358卷)。此外,還有壹些派別或者壹些法學家的思想與這個學派非常相似,可以說是它的部落,比如社會聯合法、法律實在論、斯堪的納維亞法、自由主義法、利息法、心理法等等。(3)分析實證主義法學。可以分為兩派,壹派是以奧地利裔美國人H. kelsen為首的純法學派。第二次世界大戰前,凱爾森是相對主義法學(新康德法學)的主要代表。他主張純粹法學,只把“純粹的”實在法作為研究對象。當相對主義法學在戰後初期受到攻擊和質疑時,凱爾森繼續堅持他的理論。戰後,他出版了兩本直接反對馬克思主義的著作:《布爾什維主義的政治理論》和《* * *生產主義的法律理論》。另壹個學派是基於H.L.A .哈特,j .拉茨,

以薩默斯為代表的新分析學派。新分析學派接受了19世紀以j .奧斯汀為代表的分析學派的觀點,吸收了邏輯實證主義和語言分析的概念,強調法律的邏輯分析。在他們看來,作為社會控制手段的法律是壹種規則,分為初級規則和次級規則。首要規則是設定義務的規則,次要規則是授予權利的規則,以此類推。(4)經濟分析學派。它是20世紀70年代在美國興起的壹個法學流派。主要代表是R·A·波斯納。這壹學派系統地將經濟分析的方法運用到法律領域,主張從經濟的角度看待法律,強調法律與經濟的內在聯系,要求壹切法律活動,包括壹切立法和司法活動以及壹切法律制度,都應以最有效地利用自然資源和實現社會財富最大化為目標。任何法律現象都有其經濟內容,任何法律問題歸根結底都是經濟的。“提高經濟效益”應該是法律活動的唯壹目的。

惡法是否是新自然法學派和實證主義法學派都做出了自己的回答。自然法當然認為“惡法不合法”,但實證主義法學派也以“惡法也是法”為前提,介紹了當時德國軍官的行為是犯罪。也就是說,主張規定壹些具有溯及力的法律,但並不否認那些惡法就是法。因為那些法律是法律,但是太惡了,所以“兩害相權取其輕”是用惡較小且有追溯力的法律來糾正的。畢竟否定壹個時期的所有法律,對法治來說是災難。只要看看中國解放後廢除“六律全書”對新中國法律建設造成的危害就知道了。

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