(二)中國屬人法連結點選擇的歷史發展隨著“戶籍—國籍—經常居住地”從剛性到柔性的發展,中國屬人法連結點選擇經歷了“國籍法—戶籍法—經常居住地法”的歷史發展。過去深受大陸法系影響,所以國籍開始成為屬人法的連接點。隨著改革開放,對外民間交往廣度和深度的加強,以及我國多重法域的特點,我國采取了多元化的連接點模式,包括住所地法、行為地法和經常居住地法。但隨著兩大法系屬人法連接點的趨同,國內法家主義逐漸弱化,而住所地主義則得到加強;同時也受到最密切聯系原則的影響。
二、我國《涉外民事關系法律適用法》中規定的屬人法連接點
201年4月1日生效的《涉外民事關系法律適用法》中,第二章、第三章婚姻家庭、第四章繼承、第六章廣泛使用了“經常居所”的連接點,但沒有規定經常居所。筆者認為,我國《涉外民事關系法律適用法》中的“經常居住地”等同於英美法系國家采用的“經常居住地”,只是名稱不同,各國在確定屬人法時都以經常居住地作為補充。
(1)住所的概念沒有統壹的解釋。莫裏斯認為,住所是壹個法律概念,有兩個重要方面:壹是指永久住所;二是物理存在,即不能有居住的事實,只要已經在居住地出現過。李教授認為,住所是自然人與特定法域的重要連接點,是指壹個人長期居住的住所。有兩個組成部分:壹是某地有活生生的事實;二是在某個地方呆久了的意義。我國《示範法》中規定,“自然人以其住所即永久住所為住所。”顯然,我國《示範法》重視自然人的主觀故意。綜上所述,大陸法系國家看某人是否取得了某國的居留權,主要是看他是否在某地建立了生活基地;英美法系國家更重視住所對法律適用的意義,但英國強調永久居留的意義,而美國只強調居留的意義,不重視永久居留的期限。
(二)居住地德賽指沖突法中的屍體所在地。與居住不同,它偏向於壹個事實概念,要求居住的事實,但不要求居住的意義。而且對於居住的事實,沒有居住時間壹定是永久的,幾天或者部分時間的居住就足夠了。
(3)慣常居所Desai在沖突法中指出,必須將“慣常”與“住所”分開看待。“習慣性”作為壹個形容詞,指的是居住的性質而不是時間的長短,不強調當事人長期居住的意圖。英國國際私法將慣常居所定義為“持續壹定時間的經常性實際住所”。瑞士聯邦國際私法第20條規定“慣常居所是指當事人在某壹國家居住了壹定時期的居所,即使該時期極短。”筆者認為,我國的“經常居住地”是指人們在壹個固定的地方頻繁居住,並可能沒有長期居住的意向的地方。與居住地不同,經常居住地更頻繁,更容易發生法律關系,即使每次居住地的期限不同。
(4)“經常居住地”是我國《涉外民事關系法律適用法》的理由。中國大量采用“慣常居所”,有著深刻的歷史和現實原因。雖然沒有采用海牙國際私法的壹般表述,但與國際屬人法體系基本壹致。歷史原因是中國從建國開始就實行戶籍管理制度。《民法通則》第十五條規定“公民以其戶籍所在地的居住地為住所,經常居住地與居住地不壹致的,經常居住地視為住所。”《民事訴訟法意見》也規定“公民的住所是指公民的住所”。中國由來已久的戶籍管理制度已經比較完善。以住所地作為公民的住所地,更便於確定自然人的住所地。住所地確定後,“經常居住地與住所地不壹致的,采用經常居住地”,明確排除了住所地,有利於經常居住地的確定。此外,采用“經常居住地”還有更現實的理由,更便於解決我國區際法律沖突,也更靈活:壹是經常居住地與當事人關系更密切;二是體現中國人和外國人的平等;第三是表示尊重當事人的利益和意願,因為選擇慣常居所是其願意服從該地的表現。同時,慣常居所地法作為屬人法的立法選擇,可以吸引外國資本、技術和管理經驗,有利於市場經濟的建立。