如果這個觀點成立,10部門通報的第四項將與第二項沖突。新《通知》第四條為參與投資虛擬貨幣的風險提示。其中提到,任何主體投資虛擬貨幣及相關衍生品,違反公序良俗,相關民事法律行為無效,由此造成的損失由本人承擔。這壹規定的意義在於警示相關投資風險,但在不違反公序良俗,即相關投資活動的民事法律行為的前提下是有效的。
但也有人認為,如果按照第二條的規定,所有的貨幣交易和法幣交易都是非法金融活動,那麽在非法的前提下,所謂的投資行為也應該包括在這個貨幣交易或法幣交易中,也是非法金融活動。既然違法,自然應該是無效行為,無法觀察是否符合公序良俗。因此,有人認為這兩項規定的內容存在矛盾。
筆者認為,這兩條並不矛盾,上述觀點的錯誤在於沒有區分第二條和第四條所針對的主體或行為模式。
對於這個問題,相比2017七部門發布的《關於防範代幣發行融資風險的公告》,非法金融活動的概念僅局限於代幣發行融資活動,但2021 92410的新通報將非法金融活動的概念擴大到幾乎所有與虛擬貨幣相關的發行交易活動,未來還可能進壹步擴大。
2.虛擬貨幣交易所非法經營的定性路徑基本清晰。
期貨合約業務是明確的定罪紅線,碰了就要受罰。
在此前的94條規定中,所有虛擬貨幣交易平臺不得從事法定貨幣和代幣與“虛擬貨幣”之間的兌換業務,不得作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”,不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。但是,相關的刑事法規並沒有明確相關的罪名,只是在代幣融資和發行中,提到的涉嫌罪名有非法出售代幣票券、非法發行證券、非法集資等等。
在最新的924新通知中,與非法金融活動有關的涉嫌罪名清單中增加了壹個截然不同的罪名,即非法經營期貨業務。根據刑法規定,非法經營期貨業務,擾亂市場秩序,情節嚴重的,構成非法經營罪。這裏的“情節嚴重”,數額標準不高,犯罪數額可以達到30萬。
在新的924號通知中,通知所列的法律依據也比94號規定增加了《期貨交易管理條例》。這是因為,目前大量的虛擬貨幣交易所不僅會提供貨幣交易等信息中介服務,還會提供數字貨幣投資的保證金投資合約投資業務,還會有融資融券等相關金融業務。這些業務壹旦涉及以公開集中交易或者其他方式進行以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易,就可能被定性為開展未經批準的期貨業務,壹旦金額達到30萬以上,就可能涉嫌非法經營罪。
3.非法經營罪的另壹條路徑:擅自開設金融業務交易所。
實際上,還有壹種交易所只提供場外交易服務,不提供任何其他合約或其他區塊鏈金融服務。不涉嫌非法經營嗎?
目前來看,答案並不那麽樂觀。
在這個新的通知中,比較引人註目的法規包括《國務院關於清朝的規定》
《關於整頓地方各類交易場所切實防範金融風險的決定》和《國務院辦公廳關於整頓各類交易場所的實施意見》。
其中,《國務院關於清理整頓各類交易場所切實防範金融風險的決定》明確規定,“從事保險、信貸、黃金等金融產品交易的交易場所,必須經國務院有關金融管理部門批準。”但是,壹旦開設交易所提供數字貨幣的交易服務,如果是針對中國境內的客戶,那麽該項服務就是非法的金融服務活動,這樣的交易所應該得到相關金融管理部門的批準。壹旦不批準,就是國務院發布的違法決定,屬於違法的國家規定。如果擾亂市場秩序,這種開設交易所提供非法金融服務的定罪邏輯基本形成。
當然,根據現行最高法關於非法經營罪的相關批復,要求將沒有明確司法解釋的案件逐級上報最高法認定為非法經營罪。從目前的政策環境和監管情況來看,相信讀者會對自己的心理有壹個相關的衡量。
有的在國外是合法的!因為如果沒有交易所,沒有人會基於比特幣進行買賣炒作。
所以開交易所不是有組織犯罪嗎?