所謂法律沖突，是指在因各國民法不同而發生法律沖突的情況下，規定以哪部法律為標準調整涉外民事法律關系的準據法。[3]這壹定義可被視為沖突規範或沖突規範的定義。[4]如今，我國國際私法學界在討論沖突法的性質時，壹般將沖突法歸為法律規範，最多認為是壹種特殊的法律規範。至於有多特別，相關討論單調或模糊；另壹方面，在討論沖突法的歸屬時，我們要麽認為沖突法是壹個獨立的法律部門，要麽認為沖突法是國際私法中獨立的法律部門的核心部分，只對沖突法的歸屬作出先驗的界定，而不管這種分類能否得到法理學的認可。沖突法作為整個法律體系的基石，必然有其自身的法理學價值。因此，從法理學中法律的壹般分類入手，探討沖突法在法理學中的地位，如沖突法與法的要素、法律部門、法律部門的關系，對於我們系統地認識沖突法的性質和歸屬，解決國際私法研究中的難題大有裨益。
第二，沖突規範與法律要素分類在微觀層面的關系
所謂法的要素，是指法律的基本構成要素，即構成法律的基本要素。任何在時空中作為整體存在的規律，都是由基本要素構成的。[5]法的要素是與整體法相對應的概念，具有個體性和局部性的特征，表現為個別的要素和個體。因為沖突法也要用具體的沖突規範來表達，所以探討沖突法與法律要素的關系只需要考慮壹個具體的沖突規範與法律要素分類的關系。探討沖突規範屬於哪些要素，有助於我們在法理學構建的法律體系中把握沖突法的微觀層面屬性。
(壹)沖突規範在法律要素分類中不屬於法律規則。
關於法律的要素，由於蘇聯法學的影響，中國法學界長期以來堅持法律規範是法律的唯壹要素。近年來，受現代西方法學的影響，許多中國學者主張法律由三個要素組成:法律概念、法律規則和法律原則。[6]由於法律概念只是對法律術語的立法解釋，法律原則是抽象概括的法律規則，指導民事關系準據法的沖突規範當然不屬於法律概念或法律原則。因此，壹般認為沖突規範是壹種法律規則。然而，基於以下兩個原因，筆者認為沖突法不是壹項法律規則:
1.從法律規則的本質要素來看，沖突法不符合法律規則的定義要求。所謂法律規則，是指“規定法律權利義務和法律後果的行為規則”。[7]法治只能是行為規則，即通過權利和義務的確立來規範人們行為的規範。任何不能規範人們行為的東西都不是行為規則，更不用說是由國家制定或認可並由國家強制力保證的法律規則。沖突法的作用在於“在調整國際民商事關系時，用來表明壹種國際民商事關系應適用哪壹國的法律，進而確定當事人的權利和義務”。[8]可見，沖突法並不直接規定當事人的權利和義務，只是通過沖突法的指導來確定規定當事人權利和義務的法律規則所在的法律體系。相反，只有屬於這個法律體系的具體的民商事法律規則，才能調整平等當事人之間的財產關系和人身關系，進而確定他們的權利和義務。法律沖突只起到“法律選擇”的作用，在性質上絕不是法律規則。
有學者認為沖突法是壹種法律規則，理由是“由於沖突法仍然對當事人和法院發出指令，所以在處理假設部分提出的問題時，要求當事人和法院按照其指令行事。如果沒有，直接後果就是民事法律關系無效或法院判決無效”。[9]這種觀點值得商榷。第壹，任何現行有效的法律規定都具有法律效力，法律規則以外的法律要素也具有法律效力。以沖突法具有法律效力為由，將其確定為具有行為守則作用的法律規則是不夠的。第二，由於法律具有普遍約束力和強制力，任何法律規定都具有規範功能，但法律的規範功能不等於行為規範。沖突法的規範功能並不意味著沖突法是壹種法律規則。例如，法律的概念當然具有法律的規範功能，但並不直接表現為行為準則。第三，不按照沖突規範進行裁判，也會導致法院的判決因適用法律錯誤而無效，但這種無效是基於“法官不依法裁判所作出的判決無效”或“在涉外民商事審判中，法官應當根據相應的適用法律進行裁判，不適用沖突規範的，所作出的判決無效”等法律規則，這並不是違反沖突規範本身的直接結果。
2.從法律規則的形式構成來看，法律沖突並不具備法律規則應有的邏輯結構。法理學學者對法律規則的邏輯結構有兩要素、三要素、四要素的不同看法，[10]但壹般來說，法律規則包括三要素:假設、行為方式、法律後果。所謂假設，是指法律規則的適用條件；行為模式是規定人們具體如何行為的方式或範圍，是法律規則的核心部分；法律後果，即法律規則對人的行為遵守或違反法律規定的不同態度。[11]相比之下，沖突法由“範圍”和“屬”構成。所謂“範圍”是指沖突規範所要調整的對象或所要解決的法律問題，而“歸屬”則是指這種民事法律關系的準據法。[12]壹項法律規則可以沒有假設和法律後果，[13]但不能沒有行為模式，而法律沖突的構成要素——無論是“範圍”還是“歸屬”，顯然都不構成行為模式。[14]
有學者認為，沖突規範的範圍對應於法律規則的假設，隸屬關系就是行為模式。沖突規範的行為模式規範了法官的法律適用行為或法律選擇行為，除非自身有明確規定，壹般具有強制性，省略了沖突法的法律後果。[15]這種認為沖突法具有法律規則邏輯結構的觀點是站不住腳的。如果認為沖突法的“範圍”對應的是法律規則的“假設”，那麽將“家庭”視為“行為模式”是不合理的。如“不動產所在地法律適用於不動產買賣”的沖突規範，不能理解為“法官審理涉外不動產買賣案件，應當適用不動產所在地法律作出判決”的強制性法律規則，否則該條也可以理解為“當事人買賣涉外不動產時，可以約定適用不動產所在地法律確定其實體權利義務”的授權性規則。同樣的法律條文，不可能有如此巨大的理解差異。將沖突規範中的“隸屬”視為法律規則的“行為模式”，完全是對法律條文的曲解。沖突規範的構成要素不同於法律規則的邏輯結構，這也證明了沖突規範不是法律規則。
(B)沖突規範是法律的技術規範。
沖突規範不是法律規則，也不可能是法律原則和法律概念。沖突規範不是構成法律的要素嗎？沖突規範作為法律的壹部分，不能歸屬於法律要素，這只能說明現有的法律要素分類不是GAI。事實上，法律的“三要素論”不僅可以涵蓋沖突規範，還可以涵蓋其他法律規範如規定法的適用範圍[16]、生效時間、新法與舊法的關系、上位法與下位法的關系、壹般法與特別法的關系等。
目前，壹些法理學和國際私法學者已經註意到這壹問題，並提出了新的法律要素分類理論。如果有些法學家認為法律的要素包括法律原則、法律規則、概念和技術事項，這裏的技術事項包括法律的生效時間、溯及力、法律解釋權，以及憲法中有關國旗、國徽、首都的法律規範[17]；有法學家認為，法律由法律概念、法律原則、法律技術規定和法律規範組成[18]。此外，還有國際私法學者主張建立法律適用規範體系，包括法律適用範圍規範、法律選擇規範、沖突規範和法律定義規範，以與實體法規範和程序法規範並列，作為法律規範的新分類。[19]
上述學者的說法並不壹致，但都認為除了法律原則、法律規則和概念之外，還有壹些其他的法律規範。法學家所說的技術事項或技術條款，與我們通常所說的立法技術是不同的。比如體現較強立法技術的適用法律規則，不是技術事項，也不是技術條款。[20]在這裏，為了防止技術事項或技術規定與體現立法技術的適用法律規則相混淆，我們不妨將這類技術事項稱為法律的技術規範。法律的技術規範是指那些不能單獨調整壹種社會關系的法律規範，即它們本身並不規定權利和義務，而是適用法律規則調整社會關系所需要的。根據這壹分類，法律的要素可以分為法律規則、法律原則、法律概念和包括沖突規範在內的法律技術規範。此外，由於法律原則起初也是壹種法律規則，由於它的穩定性和指導性，逐漸發展成為壹種單獨的法律的要素。當然，法律原則可以被視為壹種特殊的法律規則。至於以解釋法律規則中的術語為主要目的的法律概念，也可以納入廣義的法律技術規範。因此，法律的要素分類也可以分為兩部分:法律規則和法律規則以外的其他法律規範，即法律的技術規範。這種二分法是法律要素最原始的分類。
(C)現有的國際私法理論不清楚沖突規範屬於哪些法律要素。
闡明沖突規範是法律的技術規範而非法律規則，有助於澄清國際私法教科書中對沖突規範與法律規則關系的模糊判斷。但在厘清這種關系之前，我們必須確定法律規範與法律規則的關系。
法學界對法律規則與法律規範的關系有不同的理論。有學者認為法律規範等同於法律規則，即法律規範是國家制定或認可的具有普遍約束力的行為規則[21]；有學者認為法律規範是法律規則的上位概念，即法律規則是法律規範的壹部分。[22]事實上，在法律著作和日常語言中，人們往往把法律規範看作是法律規則、原則和概念的總稱，但在分析法律要素時，我們必須區分這些法律的要素。[23]如果法律的所有要素都可以稱為法律規範，那麽規定主體權利義務的法律規則只是法律規範的重要組成部分，而不是全部。
是什麽造成了這個術語的混亂？由於法律規則在法律體系中如此重要，人們往往將法律規則視為法律的唯壹要素，而忽略了法律的其他要素。同時，由於“規則”和“規範”是同義詞，因此有壹個結論，即與法律規則意義相同的法律規範是法律的唯壹表現形式。這表現在法律的定義上。比如，法學界壹般將法律定義為“體現統治階級意誌，由國家制定或認可，並以國家強制力保證實施的行為規範的總稱”。因為法律要素中只有法律規則是行為規範，所以這個定義只是法律規則的定義，並不涵蓋法律的其他要素。為了防止法律規則和法律規範在文字上的混淆，下文將采用法律規範作為法律要素的統稱，法律規則是法律規範的壹種。
上述兩種不同的理解無疑為厘清沖突規範與法律規則的關系制造了麻煩，也使得國際私法學者在闡述沖突規範的性質時模棱兩可。如韓德培先生主編的《國際私法》，認為沖突規範是壹種特殊的法律規範，它不同於直接規定當事人權利義務的實體性規範，也不同於調整訴訟關系的程序性規範。由範圍和歸屬構成的沖突規範與由假設、行為模式和法律後果構成的壹般法律規範具有不同的結構，因為沖突規範省略了法律後果的規定，將假設與行為模式結合起來。[24]在我看來，人的實體權利和義務只能由法律規則來規定。因為法律規則可以分為實體規則和程序規則，這裏的“直接規定當事人權利義務的實體規範”和“調整訴訟關系的程序規範”指的是相應的法律規則。在法律的要素分類中，沖突規範作為不能單獨調整某種社會關系的法律技術規範之壹，當然不同於法律規則的屬性、功能和邏輯結構。將沖突規範與實體規範、程序規範並列，使人誤以為沖突規範也是壹種法律規則，但這種法律規則是特殊的。同時，上述教科書認為，沖突規範的結構雖然在外觀上不同於法律規則的邏輯結構，但本質上是相同的，說明這種觀點認同沖突規範是壹種能夠賦予當事人權利和義務的法律規則。對沖突規範性質的這種不明確認識，源於人們在法律要素分類中沒有認識到沖突規範屬於法律的技術規範而非法律規則，以及亂用“法律規則”和“法律規範”等術語所造成的混亂。
第三，宏觀層面的沖突法與法律部門的關系以及法律部門的分類
與法理學中法律的微觀分類不同，法律部門和法律部門都是法律的宏觀分類。探討作為沖突規範集合的沖突法與法律部門、法律部門之間的關系，無疑有助於我們在法理學的建構下把握沖突法在整個法律體系中的宏觀位置。