筆者在閱讀了沈家本的部分著作和現代人對沈氏的研究成果後,認為沈家本法律思想的現代化主要表現在以下三個方面:
第壹,沈家本吸收並闡發了近代西方國家三權分立的法律思想。
三權分立的法律思想是現代西方法律的核心內容之壹。在沈家本之前,這種思想已經被康有為、梁啟超、嚴復等人在國內傳播開來。康、梁等人要求變法維新的重要內容之壹就是實現中國“三權分立”的法律思想。沈家本在《康與梁傳》壹書中對這壹思想作了更為具體的闡述。沈家本以清末最高統治者不得不同意實行憲政為契機,在中國積極倡導政治刑輔分離和司法獨立。光緒三十三年(1907)八月,他指出:“東西方國家憲政的萌芽,根源在於司法獨立。”他認為清朝的官制“既是行政的又是司法的”,不符合推行憲政的要求。他主持制定的《設立法院法》明確規定,所有審判法庭應“獨立執行”司法權,首席行政官和檢察官“不得幹預已裁定的審判”。沈家本也從中國歷史中尋找政治刑分離的依據。他認為:“周朝的官制分為政治刑和權力刑。鄉師、鄉醫、知事、黨首等教導員,掌管自己的政教禁令,這個政權的持有者也是。鄉士、隋士、縣士、方士等刑官的下屬,掌管自己的訴訟獄,掌握刑權的人也。”“最近歐洲的制度把政治和刑罰分開了,這和《周官》是相當壹致的。”他認為:從漢代、唐代到宋代,“刑部由尚書省調任,為行政之官,大理為審判之官。漢朝時,刑獄在廷尉手裏,大臣們把國王的命令說出來。到了唐代,大理被判入獄,到刑部,蓋書門。宋代刑部設審判庭,大理破天下奏獄,送審判庭,上中書奏天子。當時中書是行政部門,大理是司法部門,刑部是中書和大理之間的樞紐。只有詳細討論了糾錯的立場,而不是壹開始就做審前判決,界限還是很清楚的。”元代“無大理寺,始於刑部之囚”,“司法與行政混為壹家。”明代雖復建大理寺,但“天下罪犯名歸刑部,大理寺只是重按”。從此,“司法與行政混合的體制”就“密不可分”了。清代沿襲明制,司法行政“成為壹種純粹的混合制”。沈家本還利用周林等人在《名臣奏疏》中的評論,指出了元明清時期行政官與司法官混合權力的弊端,認為:“古人早就討論其是非曲直,並非從西方人開始。”在晚清背景下,沈家本吸收並闡發了西方近代三權分立的法律思想,沖擊了中國古代君主專制的封建法律思想,促進了中國法律的近代化。
第二,沈家本吸收並實踐了西方近代部門法理論。
中國古代的法學家並沒有提出現代西方法學中的刑法、民法等部門學說。古代的法典都是以刑法和民法相結合的形式,沒有根據調整對象和方法的不同而編纂的獨立的刑法典或民法典。西方近代部門法理論和部門編典傳入中國後,國內開始有人主張部門編典。康有為在《上清帝六書》中率先提出:“采羅馬、英、美、德、法、日之法,重新施行;如果不能沖到大陸,也要搶在貿易關口的前面。它的民法、民法、商法、海商法、訴訟法、軍法、國際公法在西方都是非常詳細的。如果我們不能關上市場的大門,我們就不能不通過貿易和交流。但是,沒有法律,官民無從遵循,必然導致更多的弊端。還有各種新法,我夙尤,而且形勢適宜,可以彌補我沒有準備的東西。因此,不妨有壹個專門的部門來采用各種法律,並以固定的比率來遵循它們。”“在這裏,康有為曾要求設立專門機構,制定各種部門法,但他的部門法理論並沒有得到深入的研究和闡述,也沒有付諸實踐。沈家本主持修法後,對部門法理論進行了深入研究和闡述。沈家本在《折呈刑法分則草案》中論述了中國古代法典的特點和制定專門刑法的必要性。他認為:雖然中國過去的法律書籍類型僅限於刑事,但軍事、民事、商業和訴訟項目錯綜復雜。現在軍制改了,軍法成了陸軍部的專屬職責;民商法、訴訟法等。,都是專門編的,所以刑法應該集中在刑法的某壹部分。在刑事訴訟法的起草過程中,沈家本闡述了刑事訴訟法的重要性及其歷史淵源。他認為:“在法律中,刑事訴訟法尤為重要。西方有句話:刑法差不足以害好人,刑事訴訟法沒準備,就是好人也遭殃。蓋刑法為體,而刑事程序為用,兩者互為維護,不可偏廢。中國有了第壹部刑法,但刑事訴訟法卻沒有合適的名稱。但是,它的法規和法律相當普遍。李悝的法典包括監禁法和逮捕法。唐律規定,囚之法為破獄之法,捕之法為捕死之法。這是刑事追訴權。自漢魏以來,條文不斷,到了宋明時期也有所修改。其中詳細規定了起訴解體、轉發、綁囚、蹲獄、乞捕、打官司等法律。我院頒布的《大清律例》,也列有訴訟、越獄、逮捕、死刑等事項。是中國沒有刑事訴訟法,散見於刑法之中,沒有特設的專門法耳”。沈家本在《大清民事訴訟法草案》第壹部中,論述了民法的重要性。他認為:“正義的本質是站在土匪壹邊的,保護私權真的很重要。“雖然東西方國家的法律制度不同,但這是因為人的私權秩序壹直維持到周,既有民法確立其基礎,又有民事訴訟法實現其目的。它是基於任意性的弊端,但明確同意的效果是顯而易見的。中國有區分公民和懲罰的悠久歷史。雖然沒有專門的刑事訴訟類書籍,但其規則在刑法中還是能看到的。單說民事訴訟,因為沒有統壹的規則,很容易是壹屋子的病。如果不趕快制定壹部專門的法律,制定壹個辯護制度,政治公正和訴訟可能都不可期,司法前途也不是沒有障礙。”在這份奏折中,沈家本還從法律角度論述了民事審判管轄、訴訟程序等具體問題。
沈家本在吸收和闡述部門法理論的同時,主持制定了《大清刑法》、《大清刑事訴訟法》、《大清民事訴訟法》、《大清民法》等部門法。雖然因為清朝的迅速滅亡,這些法律在當時並沒有實施。然而,它們的出現標誌著中國法制現代化的到來。沈家本主持制定部門法的做法,在中國法制發展史上是前所未有的。它開創了中國法律史的新紀元,是沈家本吸收西方部門法理論,促進中國法律近代化的突出貢獻。
第三,沈家本較早采用了中西法系比較研究的方法。
在沈家本之前,中國法學家對法律的研究主要是通過對中國歷代法律的註釋、考證或比較研究。沈家本突破了這些傳統的法學研究方法,較早地采用了中西法系的比較研究方法。這就使沈家本在研究中國歷代法律制度方面比他的前輩(如薛)開闊了眼界,也使他在評論某些問題時比他的前輩更有見地。如對周代教導員和刑官的職責進行考證後,認為“其職責互不侵犯,故可發揮所長,政治應公平合理”,並進壹步認識到“後世的政治和刑罰合於壹人之身,雖也是人所賦,但往往低人壹等,視人有無自身能力而定。”擅長政教的,未必能深入了解法律,擅長治獄的,未必是政治人才,壹心經商,導致兩次失敗。在官僚統治下,不是壹朝壹夕的事。”在這裏,沈家本從制度上尋找了“官僚主義衰落”的原因,觀點深刻。如前所述,沈家本對部門法的看法,都比他的前輩們高明。但由於沈家本對近代西方法律制度的精神實質、社會基礎和文化背景缺乏了解,在采用中西法律制度比較研究方法時,往往有牽強之處。比如,他認為近代歐洲的政刑分離與周官頗為壹致;唐宋時期刑部與大理寺的分工是行政權與司法權的分離等等。因為認識上的偏差,沈家本雖然看到了“今天考古制度證明,東西方國家的制度難以結合”的實際情況,但他仍然認為中西法律制度“本意相同。古人沒有建立主的名字,也沒有人解釋。它的意思不是明就是暗。如果今天的西方人喜歡還原他們的科學來炫世人的耳目,世人會視之為珍寶。智者探細微,亦與得失有關,不可以耳為目。"他還批評說:"今人談西方政治,謂其無過去之域,而守舊者極卑,謂其承襲經典,考廣。“他們是極其無知、幾乎沒有什麽計劃的淺薄之輩,卻對古今幾乎壹無所知,考之透徹,究之深刻。”這些論點表明,沈家本對中國古代法律制度與西方近代法律制度差異的認識並不深刻。今天我們從唯物史觀的角度來看沈家本的《中西法系比較研究》。雖然他不成熟甚至錯誤,但他的探索還是給後人留下了壹些有益的啟示。