信用交易中的強制平倉,壹般是指在客戶未按約定條件償還融資時,證券公司將客戶及其擔保人賬戶中的股票賣出,或者凍結、扣劃賬戶中的存款,所得款項用於清償融資欠款的行為。
在信用交易中,可能會出現兩種強制平倉的情況:
第壹,客戶和券商雙方在融資協議中明確約定了強制平倉的條件。因客戶逾期未償還欠款或保證金且股票市值之和達到約定下限,券商將采取平倉措施;
第二,融資協議中沒有明確約定強制清算的方式。為了追回逾期融資欠款,券商按照行業習慣進行強制平倉。在這種情況下,券商和股東之間似乎沒有明確的強制平倉協議。為全面起見,以下兩種情況分別分析。
(1)在客戶與券商約定強制平倉的情況下,可以認為融資協議為主合同,債權債務關系成立。強制清算的協議是從屬於主合同的擔保合同,被擔保的債務之間的關系成立。
強制清算協議是為了保證融資主債權的實現,融資關系是強制清算協議存在的前提。如果券商和客戶之間沒有融資關系,就不需要約定強制平倉。我國《擔保法》規定,股份可以作為權利質押,擔保主債務的履行。經紀人與客戶之間的強制平倉協議已經具備了擔保的必備要件。
壹、股權質押需要雙方書面約定主債務和質押物的處置條件,以及如何行使質權。強制平倉書面協議也表明了以客戶保證金和股票作為擔保償還融資主債務的雙方真實意思表示,並約定了償還期限或平倉市值下限,以及券商單方實施平倉的方式,符合股票質押中約定的事項。
第二,擔保書和質權證書中的質押物,必須是被擔保方合法占有,質押擔保關系才生效。在融資和強行平倉的關系中,客戶的股票已經委托在券商的普通賬戶中,客戶的保證金也因為存管關系而存放在券商的保證金賬戶中。可以說,券商已經合法占用並保管了客戶的保證金和股票。
可見,強制清算協議中雖無“擔保”、“質押”等字樣,但明確了雙方的真實意思,以清算作為償還融資的擔保,其內容具有擔保關系的必備要件。但根據《擔保法》規定,股份權利質押是質押生效的必要條件,因此《股份強制平倉協議》只是無效的股份質押。存款的強制清償,雖然符合質權人占有的生效條件。而信用交易融資主合同因違反現行法律法規而無效,因此強制清算協議作為從合同不具有法律效力。由於融資主合同和強制平倉從合同都是無效合同,所以這兩種關系的性質都是無效合同的債務,屬於合同債務的壹種特殊形式。
(二)在券商與客戶未約定強制平倉的情況下,券商在無法追回融資款的情況下對客戶進行強制平倉是否構成侵權,在理論和實踐中存在爭議。
不構成侵權的意見主要有三種:1意見認為,證券公司平倉符合證券行業慣例,不構成侵權。第二種意見認為,這種強制清算屬於擔保關系中留置權的實現,無需事先約定留置權即可處置,不等於侵權。第三種觀點認為,強制平倉是券商采取的緊急避險措施,避免了客戶股票的進壹步貶值和損失的繼續擴大。這種規避市場風險的行為也是有利於客戶的,不是侵權。
構成侵權的意見是:首先,任何行業慣例都只是壹種習慣,習慣並不能自然成為我國的法源。任何未經國家批準而被賦予法律效力的習俗都不具有法律約束力。這種習慣性的強制清算沒有法律效力,也不是雙方的合意協議。即使證券交易所有規定,只要股東透支,24小時內沒有歸還,券商就可以強行賣出股票。但是,本所內部規章的法律效力是毋庸置疑的。其次,留置權的成立要件是“法律明文規定”。我國《擔保法》規定只有保管、運輸、加工合同可以行使留置權,其他法律沒有規定股票融資可以行使留置權,因此無協議強制平倉不符合法定留置權的成立條件。不能視為行使留置權擔保的壹種形式。最後,第三種觀點的理由也很難成立。第壹,強制平倉的直接目的是收回券商的融資資金。即使約定壹定市值作為清算邊界,這個邊界也是為了規避融資資金無法收回的風險;第二,所謂緊急避險的“風險”對於客戶來說並不壹定存在,因為市場的變化是無法準確預測的。強制平倉前,同時存在升值和貶值兩種可能。預期的盈虧只是主觀判斷,不等於必然的盈虧事實。所以強制平倉並不意味著為客戶規避風險,還可能讓客戶錯失抄底反彈的翻身機會。
從法律角度來看,在信用交易中,當證券公司無法收回融資款且未與客戶約定強制平倉的情況下,其債務償還請求權沒有債務人的積極配合是無法實現的,因此證券公司應當尋求公力救濟,而不是通過強行出售股東股份的方式采取私力救濟。因為私力救濟是公力救濟的例外,應該嚴格限制在最小範圍內,否則無助於社會秩序的穩定。即使是緊急情況所迫,暫時也不可能尋求公共救濟。如果涉嫌股東為了逃廢債務抽逃資金,券商只能采取私力救濟的自救行為。即查封惡意透支股東非透支部分的股票,然後請求公力救濟。否則會侵害股東合法取得的股票權益,構成侵權。