因為網絡廣告是新生事物,很多方面缺乏法規。壹方面,網絡廣告與傳統廣告本質上是壹樣的,但另壹方面,根據現有的相關法律很難對其進行適當的調整和規範。對理論和實踐中涉及的許多問題沒有統壹的看法,國際上提出了不同的對策。這些問題主要不是技術上的,而是法律上的,主要原因是第壹網絡廣告的特點和規則與傳統法律制度的交叉和沖突。在網絡廣告的法律問題中,主要有以下幾種情況:
第壹,網絡傳播的多樣性使得單純的信息傳播和廣告宣傳很難明確區分。雖然《廣告法》有明確的定義,但在現實生活中,很難區分廣告與信息、宣傳、事實、好評文章等。此外,隨著網絡傳播方式的多樣化,網絡交易信息往往與廣告信息混合或並行進行,廣告元素可以混合或隱含在壹條信息中。這種不在廣告形式或手段上,但包含廣告內容的宣傳,就是隱性廣告。
我國《廣告法》規定,廣告應當有廣告標識,使廣告能夠與其他非廣告信息相識別、相區別,不使消費者產生誤解。廣告要有辨識度,要用廣告招牌讓廣告在國外受歡迎。比如《歐洲電視廣告統壹規定》第13條明確規定,“為了避免廣告與節目混淆,不僅要在廣告中添加明顯的標誌,而且要與節目的圖像、聲音分開。”《國際商會廣告行為準則》第11條規定“任何廣告,無論其形式或媒介如何,都必須是清晰的、可辯論的;當廣告在包含新聞或文章的媒體上發布時,它應該很容易成為廣告。”《英國廣告活動準則》規定:“廣告的介入和表達方式要讓人壹看就知道是廣告,不需要仔細研究就能識別。”《巴西廣告自律準則》第六節規定:“任何廣告,無論是形式上還是在它所使用的媒體上,都必須清楚地表明其特征。”《澳門廣告法》第五條規定:“無論其傳播使用何種工具,廣告信息均應有明確標識。出現在傳統媒體上的隱性廣告很容易識別,而互聯網上的隱性廣告很難辨別。有人說,互聯網上有壹種不可忽視的力量,那就是信息的綜合影響力。有些信息已經以某種方式公布了。比如妳看到壹個旅遊景點的報道,妳也可以說是廣告,因為實際上是在宣傳那個景點。
隱性廣告的主要形式有:
(1)網絡新聞發布的廣告。雖然學術界存在爭議,但網絡新聞中存在廣告是不爭的事實。除了ISP和ICP,還有ZD新聞等知名專業網站。因為這類網站有特定的閱讀群體,專業化程度高,所以是企業希望與之保持壹定的關系。所以在某種程度上,網絡新聞和網絡廣告的界限是模糊的。
(2)在2)BBS上發布的廣告主要以論壇討論的形式出現。商業網站主要開設專業論壇,討論企業產品和服務的性能、質量、功能等,經常會發現企業“委托”的現象。廣告主為了推銷自己,故意在論壇上以網友的名義提出話題並進行討論。
(3)聯合品牌網站發布廣告,即幾個廣告商作為合作夥伴與網站聯合,通過網站提供商品信息,如藥品制造商A,希望向心臟病患者介紹新藥,收集患者與醫生的談話信息,於是與某知名網站B合作建立壹個關於心臟病的網站,提供病例、數據、預防措施、治療設備等方面的信息。關心健康的遊客蜂擁而至,索要該公司的宣傳冊。並且願意接受b所做的關於心臟病的市場調查,媒體權威以“商業信息”或“品牌新聞”等術語來解讀。但是理論界的朋友認為這種廣告形式把客觀信息和促銷信息混在了壹起。應該限制。
二是廣告主、廣告經營者、發布者的定位模糊,導致法律責任認定困難。在傳統的以煤為主的廣告環境下,廣告主、廣告代理商和發布者之間的界限是清晰的,但在網絡環境下,三者之間的界限越來越模糊。ISP經營網絡運營,ICP提供信息服務,既有傳統的以煤炭為主的傳播平臺,又集廣告代理、制作、發布於壹體。在這種情況下,我們無法用現行法律的概念和規則來理解和規範網絡環境中的三種角色。此外,企業可以自由建立主頁或網站進行自我推廣,如何管理任何網站、廣告或類似的宣傳信息是壹個新課題。
第三,網絡廣告主體和渠道的多樣性,廣告區域的無邊界性,使得廣告管理困難,引發管轄問題。由於制作和發布廣告的主體有限,傳統廣告發布的空間或地獄有限,廣告內的控制和許可或登記都可以實現。至於網絡廣告,不僅有難以計算的發布主體和渠道,還有地獄邊界的限制,壹定程度上難以完全實現對網絡廣告的管理。基於網絡的超地獄性質,也導致了法律適用與行政權力的沖突。傳統廣告由於國界的限制,壹般受國內法管轄。即使發布跨國廣告,也受本國或其他國家法律管轄,壹般不會出現法律適用沖突。另壹方面,網絡廣告則不同。客觀來說,由於網絡廣告可能涉及多個國家,無法分成幾個部分,而且由於各國立法的差異,很難使用外國法律。壹些廣告主和發布者故意利用國家之間的差異和網絡的超地域性來規避壹個國家的法律,非法發布壹些網絡廣告。
四、網絡廣告不正當競爭引發的法律問題。在法律意義上,該概念是指兩個或兩個以上的生產經營者以謀求有利的生存發展環境和利潤最大化為目的,以其他強大的關系為對手而進行的各種商業活動;不正當競爭行為是指經營者以競爭為目的,違反誠實信用原則或者公認的商業道德,損害其他競爭對手或者消費者的利益,擾亂社會經濟秩序,應當追究法律責任的行為。網絡廣告存在以下不正當競爭行為:
(壹)、網絡誘餌廣告
所謂誘餌廣告,是指經營者對實際不能交易的商品進行廣告宣傳,或者對商品的數量、日期等有重大限制,在廣告中沒有明確說明,引誘顧客購買,鼓勵其購買廣告宣傳商品以外的商品。所以作為誘餌商標,通常包括以下幾種情況:1,商家實際上不能銷售廣告中的商品;2.商家其實根本不想賣廣告宣傳的商品;3.廣告中的產品或服務在供應量、持續時間或相對交易者方面有所限制,但在廣告中故意不做說明。在這些情況下,商家的實際目的並不是銷售所宣傳的商品或服務,而只是借此機會將顧客引誘到他的店鋪或網站,然後通過各種手段說服顧客購買其他產品或服務,或者利用部分顧客的善意,強迫顧客購買其他本不想購買的商品或服務。這種廣告在傳統廣告中也存在,但在網絡廣告中更頻繁,影響更廣。2000年6月25日星期壹,北京電視壹臺的晚間新聞報道,為了打擊美國的網絡詐騙活動,美國聯邦貿易委員會建立了壹個網站,將詐騙網站的鏈接輸入其數據庫。到目前為止,已有65,438+0,600個欺詐網站被輸入FTC數據庫。
(二),網絡廣告價格混亂
1997網絡廣告在中國興起的時候,雖然網絡廣告主僅限於幾大廠商,但可供選擇的媒體數量有限,基本上是因為供需平衡。風險投資家對中國市場的廣泛滲透,使得近兩年來大量媒體網站從ICP模式中贏得了在線廣告,而市場也越來越渴望在線廣告在推廣和舒適度方面的效用。這種情況反而讓廣告主產生了懷疑。很多廣告主對投放網絡廣告並不懷疑,但他們確實無法從多種網站和渠道中選擇壹個對自己有利的組合。這種“供過於求”的局面導致了價格混亂。目前無論壹個ICP站點是否知名,在定價上都保持了良好的默契。但ICP的銷售人員為了吸引客戶,增加業務量,在談判中各有神通,價格折扣就是最重要的體現。業內人士表示,即使妳那裏的價格已經打了幾次折,但客戶認為可能還有降價空間。據調查,1999達成的網絡廣告交易中,CPM水平最高的已經達到了900元人民幣(大幅面),但壹個標準尺寸為468 60的屏幕廣告,甚至可以賣到CPM 6到10人民幣,相差近百倍。這種不正常的價格差距讓廣告主充滿質疑,也是合理的。這壹系列原因造成網絡媒體價格不穩定,嚴重背離價值規律,在法律上表現為惡性不正當競爭。
(三)、利用網絡關鍵詞、文字廣告進行不正當競爭。
在網絡廣告的類型中,我們用關鍵詞和文字介紹了網絡廣告的特點。關鍵詞檢索功能需要嵌入技術;雖然行為人利用其謀取不正當利益,技術本身無可厚非,但有人使用不當。所以埋單行為有合法和不合法之分,本質區別在於所謀求的利益是否合法。
互聯網關鍵詞、文字廣告可能涉及知名企業商標等標誌的特殊法律保護。馳名商標是指在國內外市場享有較高知名度,為相當範圍的消費者所熟知的商標。目前,將馳名商標的保護範圍擴大到市場是壹種世界性的趨勢。尤其是在烏拉圭回合後於19993年底達成的WTO協議中,與貿易有關的知識產權協議(簡稱Trips協議)對馳名商標的保護最為突出。1996年8月,我國頒布《馳名商標中止認定和管理規定》,由國家工商行政管理總局商標局負責中國馳名商標的認定和管理。這些規定實施後取得了良好的效果。隨著近年來馳名商標網絡侵權糾紛的頻繁發生,如何解決這壹問題,適用什麽樣的法律成為壹個迫切的課題。
與以上相對應的是埋沒他人未註冊馳名商標的網絡關鍵詞和廣告。如何適用法律?
無論是掩埋上述馳名商標或企業,還是掩埋他人未註冊的馳名商標,二者之間都存在* * *相似性,即存在“客觀上使消費者誤認為掩埋行為人與馳名商標或其他標記的所有人之間僅存在某種關系”。但是沒有這個客觀事實,在網絡廣告中埋沒了別人的馳名商標怎麽辦?這是反商標淡化的行為。
所謂“淡化”,是指使用他人的馳名商標雖然不會導致消費者產生混淆,但會減損馳名商標的知名度,削弱其顯著特征和廣告價值,並可能導致消費者不再將馳名商標與特定的商品或服務供應商聯系起來。比如大家耳熟能詳的“羅西尼”商標,如果市場上出現“羅西尼汽車”、“羅西尼電視”、“羅西尼礦泉水”、“羅西尼巧克力”等產品,可以說幾年之內,沒有人會把“羅西尼”這個商標和“羅西尼手表”這個商標的所有者聯系在壹起。網絡關鍵詞和文字廣告就是壹種典型的“稀釋”行為。長期的“淡化”行為甚至讓壹個馳名商標變成了壹個普通名稱。比如“樂凱”和“柯達”競爭:“柯達”要整頓“樂凱”,它成立國內出版公司或者收買國內學者,特別是寫書的時候編教材;當解釋樂凱是什麽的時候,寫“樂凱”是電影的另壹個名字。以後有人去店裏買膠卷,可以說是買壹卷樂凱和柯達品牌的樂凱,樂凱的商標會逐漸淡化。這種在網絡關鍵詞、文字廣告中的不當埋單行為,極有可能在客觀上達到“淡化”他人馳名商標的結果。而且利用網絡的技術特性,更方便傳播這種行為造成的影響。此外,網絡關鍵詞、文字廣告中的埋沒內容也可能是著名虛構人物、著名企業家或上市公司的簡稱。對所提供的產品或服務造成或可能造成混淆的行為也可能被認定為不當行為。
(4)利用超鏈接技術進行不正當競爭。超鏈接可以用來跳過別人網站的主頁,直接訪問網站的重要內容或將別人頁面的內容作為自己頁面的壹部分,這樣用戶將無法接觸到別人網站和主頁上的廣告,從而給別人造成經濟損失,這也可以誘導用戶閱讀自己主頁上的廣告。
(5)通過抄襲進行不正當競爭。這主要是抄襲,抄襲別人網站的設計思路,首頁的布局,網頁的內容。當然,這種抄襲是原封不動的抄襲,但更常見的是類似商標的行為,只做微小的修改,讓訪問者誤把這個網站當成另壹個網站,以此來提高點擊率,進行不正當競爭。
(六)、網絡有獎銷售廣告的法律問題。
有獎銷售廣告是指經營者銷售商品或者提供服務的行為:附帶向購買者提供商品、貨幣或者其他經濟利益。包括獎勵所有買家的有獎銷售和獎勵部分買家的有獎銷售。
隨著網絡廣告的發展,通過打賞來達到和提高預期廣告效果的現象依然普遍。
在國外,在線奢侈品零售商Ashford在聖誕節期間的促銷活動之壹是,任何人在該網站購買價值超過500美元的手表,就可以獲得壹只萬寶龍品牌簽字筆。這項活動的總投資不到654.38+0萬美元,投資很容易收回。網站還成功舉辦了鉆石抽獎活動,準備了壹顆價值10萬美元的鉆石,達到15克拉。凡註冊的訪客均可參與抽獎,在網站購物可獲得自動註冊的優惠;據了解,該網絡公司推出了有獎活動,壹等獎是壹套壹居室現房加裝修,價值約20萬元;二等獎讓“吃壹輩子白米飯”。以50年計算,壹天壹斤白米總價值約為2至3萬元;再比如,壹個綜合性網站為了增加訪問量,吸引更多的廣告客戶,每天都會問訪問者壹個簡單的問題。合適的訪客可以通過每月抽獎的方式獲得壹輛國產車或者免除壹家房地產公司的房貸首付。這種網絡廣告很常見。在這種情況下,站長通過網站的訪問量、廣告的電擊率等獲取商業利益。,而且網民不用向這個網站支付任何費用。這種形式也容易導致惡性競爭,使得互聯網公司魚上競爭,必然導致網頁內容的下降,不僅損害了網民的利益,也擾亂了競爭秩序。
第四,虛假廣告
所謂虛假廣告,是指廣告主為了騙取消費者對其產品或服務的信任,利用虛構的事實進行廣告宣傳,從而被稱為購買其商品或服務的潛在客戶。比如其房產網站上的廣告說某小區地理位置好,北有商業文化中心,南有大道,西有文化城,多輛公交車經過。其實社區離這些地方還是很遠的。再比如,某網站發布的著名演員鞏俐要給小學捐口服液的廣告,也是虛假廣告。
動詞 (verb的縮寫)欺詐性廣告
所謂欺詐廣告,是指廣告主發布的以騙取他人錢財為目的的廣告。虛假廣告與虛假廣告的區別在於,虛假廣告的廣告主並不想直接騙取別人的錢,只想擴大自己產品的知名度,從而吸引更多的潛在用戶;欺詐廣告的主要目的是直接騙取別人的錢。例如,北京泰克思網絡信息服務有限公司建立了“中國財稅信息網”。網站宣傳資料稱,“中國財稅信息網”的建立得到了國務院財政部、國家稅務總局領導的大力支持,國家財政部、國家稅務總局、國家信息中心等單位被列為顧問單位。網站上的詐騙廣告工作人員騙取1200多名用戶所謂的信息服務費331000元。
6.名人肖像廣告的濫用。利用名人的名氣,尤其是電影明星和政治名人來擴大企業的影響力,似乎成了壹種時尚。主要原因是這些名人都是家喻戶曉的,至少很多人聽說過。對於普通消費者來說,具有很強的教學親和力,容易被民眾接受,因此容易產生較好的宣傳效果。但在企業商業廣告中使用名人肖像,應事先征得其同意,否則屬於非法使用,侵犯其肖像權。目前,壹些網站,尤其是壹些中小型網站,急於擴大自己的影響力,以產生豐厚的經濟效益。另壹方面,由於缺乏足夠的資金支持,他們在未經名人同意的情況下,通過各種渠道獲取名人畫像,進行掃描處理,作為自己網站的網頁或宣傳動畫,宣傳自己,擴大影響。
網絡廣告法律問題的建議與對策
壹、解決“隱性廣告行為”的思路
網絡和傳統媒體最大的區別就是互動性。消費者被動接受傳統媒體廣告,這壹點與網絡廣告不同。由於網絡廣告的互動性,創造了網絡環境的虛擬性。從某種意義上說,這種交互性和虛擬性就是網絡環境的價值所在。所以有人把這個特性叫做“反媒體”。如果用傳統媒體來規範網絡廣告行為,尤其是“隱性廣告行為”,可能會在無意中扼殺或限制網絡的互動性,不利於網絡事業的發展。這是因為消費者的觀念還停留在現實生活環境中,進入網絡虛擬環境時還處於無意識狀態。這時候由於網絡環境的互動性,給他的感覺是客觀真實的,但其實虛擬的還是虛擬的,不是現實。所以壹定程度上有利於消費者識別,但並不能從根本上解決問題。究其原因,有兩個因素導致消費者容易將客觀信息與促銷信息混淆。壹個是網絡環境中的交互性和虛擬性在客觀上是真實的,壹個是消費者確定性的概念還停留在“現實”中,沒有意識到已經進入到虛擬世界形成的主觀消費者中。後者的作用比前者更大。我們不想淡化法律規範對“網絡隱性廣告行為”的監管,但要考慮網絡廣告的特殊性,適當放松對“網絡隱性廣告行為”的監管。
從主觀角度改變消費者對網絡環境的觀念,以寬松的方式客觀規範行為,是解決“網絡隱性廣告行為”的兩種途徑
二、解決廣告主、廣告經營者、廣告發布者的定位和責任問題。
我國現行廣告法是1995年實施的。壹開始主要是針對傳統平面媒體和電子媒體傳播的商業廣告。根據本法第二條的規定,廣告主是指以推銷商品或者提供服務為目的,自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或者個人。廣告代理人是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人。廣告發布者,是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。根據這壹規定,廣告主、廣告經營者、廣告發布者的定義及其責任顯然是非常明確的。但不適合網絡廣告。因此,應制定網絡廣告暫行管理辦法,有資質認證,建立明確的經營網絡廣告的市場準入條件,並根據相關規定嚴格規範網絡廣告的內容。之所以要明確界定傳統廣告行為主體,不允許媒體和新聞出版機構承接廣告業務,主要是為了防止這些單位利用其在活動中的特殊地位和優勢產生不正當競爭,保證廣告活動健康有序發展。在網絡環境下,可以說每個人都可以發布廣告,也就是說,發布廣告的便利性對所有人都是壹樣的。這個時候,嚴格區分廣告發布者和經營者的意義就相對淡化了。網絡廣告活動中各主體資格的認定應進行調整,以適應網絡環境。因為沒有理由用廣告法來禁止廣告主利用自己的網站來推廣自己。這種正當的宣傳行為對國家和消費者都是無害的,不會損害競爭對手的利益,對廣告主自身也是有利的。禁令的結果會使網絡環境抑制這種技術的采用。這是不必要的,也不應該這樣做。但是在網絡上發布廣告的行為要管理,其內容要規範準確。按照現行廣告法的規定,網絡廣告很難將整個廣告活動劃分到不同的競爭部門,由專門的機構來完成。壹方面,如果要從技術上對所有廣告進行管理和限制,廣告監督管理機關根本應付不過來。另壹方面,由於網絡廣告數量龐大,對廣告信息處理進行確認和登記是不現實的。
由此,業內人士建議,可以在國家工商總局建立網絡廣告自動“備案”制度。只要是真實的授權發布的廣告,都會在廣告上貼上專門的確認標誌,然後在發布案例的同時自動發送到這個中心進行自動“備案”。沒有“備案”,可以認為是未經批準,沒有資格經營,但“備案”不等於“批準”。“舉報”對妳來說是壹種資格,或者說是壹種備案。