由傅蔚岡和周卓華翻譯
首先，困境
這篇論文的題目顯示了壹個困境。在法官的普通工作中，他們需要對許多問題作出決定，這些問題至少在表面上也是壹部重大哲學著作的主題。法官需要對以下問題作出決定，如被指控犯罪的精神病患者何時仍需對其行為負責，被告的某壹具體行為是否實際造成了原告的損害，責任和因果關系等概念也是哲學研究中的永久話題。哲學問題在憲法中尤為突出；在聯邦最高法院最近做出的關於墮胎、平權行動、安樂死和言論自由的最具戲劇性的判決中，它們都是不可避免的問題。
*胎兒是有自己權益的人嗎？如果是，這些權利是否包括不被殺害的權利？即使繼續懷孕會對母親造成嚴重的不利或傷害，妳仍然享有這項權利嗎？如果沒有，國家禁止或控制墮胎還有其他依據嗎？
*允許各州計算自己州內大學和學院申請人的種族比例來決定申請人數，是否違反了美國對其公民的平等保護條款？這與根據申請人的能力測試或籃球水平來決定選擇有什麽不同嗎？
*我們是否應該總是根據“功績”分配稀缺資源？“功德”到底是什麽？
*拒絕承認壹個將死之人選擇死亡方式和死亡時間的權利，這難道不違背壹個好政府應該追求的基本信念嗎？公民在個人問題上是否有獨立的精神決定權，這種權利是否意味著可以選擇自己的死亡方式？這種權利是受最高法院規定的正當程序條款保護的有序自由概念的壹部分嗎？
*墮胎和安樂死有什麽聯系？如果憲法授權孕婦有權墮胎——正如最高法院的判決所示，這是否允許臨終病人有權選擇死亡方式和死亡時間？經常被引用的「殺人」和「被動安樂死」的區別在安樂死的爭議中扮演了什麽角色？停止治療的消極行為和開出死亡處方的積極行為之間有道德上的相關區別嗎？
為什麽政府需要為言論自由提供特殊保護？頑固分子用侮辱性和挑釁性的語言攻擊少數民族，是否在這種自由範圍內？這是否意味著政府機構中的候選人有權在競選中花費盡可能多的財政資源？或者捐贈者有權利盡可能多的給這些活動捐款嗎？
這些問題本質上不是自然科學、經濟學、社會學或歷史學可以解決的經驗問題。法官面前的事實和預測壹定重要嗎？甚至有時候是至關重要的。還是？但是，問題的核心是，它們不是事實，而是價值觀。它們不僅需要固定明確的原則的承諾，還需要對這壹點的反思和對這些原則的清晰簡潔的表達，以及對這些原則與可能的矛盾之間的關系的思考。這是道德哲學家和政治哲學家的天職。法官和哲學家不像天文學家和占星家那樣只享受交流的話題。相反，法官的目標和方法包含了哲學家的目標和方法:這兩個職業的目標是更準確地表達和理解這個關鍵思想，我們的政治執政道德和基本法律就是根據這個關鍵思想來表達的。
因此，我們自然要求法官在處理憲法案件和憲法史時，對哲學著作有很好的理解，就像我們現在希望他們能懂經濟學壹樣。當然，他們不能簡單地在那些官方或最先進的哲學手冊中尋找答案，因為哲學家們在以下問題上分歧很大，包括責任、因果關系、人格、平等和言論自由的最佳理論是什麽，以及“被動安樂死”是否等同於“謀殺”。然而，這並不能證明法官對哲學家的著作視而不見是正當的:就像法官可以從案件雙方律師所做的對立辯護狀中受益壹樣，認為法官不能從研究哲學家不同甚至矛盾的理論中受益是對法官和哲學家的侮辱。法官的工作不僅對當事雙方極其重要，對憲法和國家治理也極其重要。如果法官面臨的問題是那些受過教育的男人和女人們畢生都在爭論的問題，法官怎麽能忽視他們留下的意見呢？
這是這個困境的第壹面。現在讓我們看看另壹面。要求大部分法官對自古以來大量哲學著作有和哲學畢業生壹樣的理解是完全不現實的。法官的時間非常寶貴。增加他們的任務，讓他們在速成班中了解當代最重要的道德和政治哲學家的主要觀點和論點，比如托馬斯？納格爾，約翰？約翰·羅爾斯，托馬斯？斯坎倫還是伯納德？伯納德·威廉斯的觀點(暫且不考慮偉大的古典哲學家)，[2]*這是荒謬的。即使綜合了哲學家的傑出貢獻和實際應用，大部分法官也確實成為了自覺的哲學家。我們不要指望他們用專業哲學家的語言寫出司法意見，因為這些意見應該更容易被普通大眾而不是少數人接受。難道我們真的期望我們的法官分成不同的哲學流派，比如康德占領第二巡回法庭，霍布斯統治第七巡回法庭？如果司法判決取決於法官更喜歡哪個哲學家，那豈不是壹場噩夢？
法官必須是哲學家，但法官不能也不可能是哲學家。這就是我所說的困境。現在有兩種方法可以盡量避免。法官必須是哲學家，我們會說這終究不是真的。或者他們不能成為哲學家，我們可以認為這也不成立:我們可能認為如果他們足夠哲學化，這種困境就可以緩解。第壹種避免方式是目前比較流行的，下面我會討論。但是，如果我的觀點是正確的，即以這種方式采取的策略都是失敗的，那麽我們就要考慮第二種方式是否更有效。
二、概念、法律歷史和原意
我剛才說過，法官對哲學家研究過的同樣的概念猶豫不決。但這種說法應該受到質疑:不管它最初的樣子是什麽，只要它們不是真的，法官就可以完全無視哲學。這種質疑最具戲劇性的形式是對律師和法官使用的這些詞進行爭論，如“責任”、“因果關系”、“平等”和“自由”，這些詞實際上是指嚴格的法律概念，但與哲學家使用這些詞的日常概念並不相同。毋庸置疑，很多時候，法律人使用的詞語雖然和日常用詞拼法壹樣，但含義卻大相徑庭:當律師說，除非已經支付了“約因”，否則不必遵守合同，約因的含義與其通常含義幾乎完全不同。但是，我所指的概念雖然真實，卻很難被人們接受。政治家和法官都保證，任何無行為能力的人都不對自己的行為負責，法律面前人人平等，他們會把共同的道德判斷和原則付諸法律實踐。因此，政治家和法官使用上述判決和原則中體現的概念。但是，如果我們認為立法者使用完全不同的具體法律概念，就像他們拼寫責任和平等壹樣，我們就會認為他們的動機不明或不正當。
但是，這個問題現在有了更復雜、更似是而非的形式。法律實踐和判例系統經常修改從日常語言中提取的詞語的含義，因此當代法官根據壹些哲學理論或理解來解釋這些詞語的自由變得極其有限。刑法、物權法、合同法、侵權法必須主要通過技術規則來構建。公民、業主、遺囑人、商人、保險公司都可以通過理性思考來預測他們的經營。先例在這些領域有很大的價值。如果判例已經規定了刑法中的責任或侵權法中的因果關系，那麽法官就不能隨意推翻這些判例。為什麽他需要找出壹個哲學家是否強烈反對這個先例所設定的規則？
雖然判例限制了法官依據職權對許多重要概念進行新的理解，但這並不意味著法官的職權被排除在這些私法領域之外。法官不可避免地會遇到新鮮和困難的案件，這迫使他發展先例所未預見的概念。如果他這樣做了，當人們需要對自己的行為負責時，當兩個事件之間存在因果關系時，等等，他就有必要通過自己的判斷得出結論。準確地說，正是在這些“棘手”的案件中，法官有責任保持與過去法律史的完整性:他們不能訴諸於在過去的判決和理論中沒有基礎的原則。完整性將禁止我們所說的古怪的荒誕哲學:假設對量子力學的思考導致壹些哲學家對因果關系產生了激進的新觀點，例如，比休謨更懷疑？在整個社會能夠普遍采納這些觀點之前，法官將無權評價這些新發展。這些關於誠信的要求雖然限制了法官的自由，但並不能賦予法律概念與日常語言不同的含義:即使壹個法官把註意力局限在與法律相關的因果關系理論上，他仍然可以在許多哲學著作中漫遊。
在我這裏主要討論的那些更加公共的法律領域，法官面臨著越來越明顯的哲學問題。當面對壹些特別棘手的案件時，法官在憲法裁判中的哲學選擇不是偶然的，而是常規的。第壹修正案規定的“言論自由”也是自由主義哲學所推崇和追求的。如果壹個法官需要判斷壹種特殊的言論形式，比如商業廣告，是否屬於這種言論自由的範疇，那麽他就會遇到無數政治哲學家在無數書籍中討論過的同樣的原則性問題。當然，即使在憲法領域，判例也是司法判決的重要決定因素，判例確實限制了法官根據個人道德觀念修改憲法概念。然而，憲法領域需要更多新穎的判決。在私法領域，總是很難找到新穎的判決，因為它們已經被置於固定的界限之內。在憲法判決中，所謂疑難案件不是因為受到原則的限制，而是因為質疑確立原則的基礎。問題是，壹般理解的言論自由是應該保護傳播仇恨的人，還是應該保護迫害少數民族的人。在壹個真正民主的社會，有必要禁止這樣的言論嗎？所有這些問題都需要對政治道德中壹些最深層的問題進行反思。在這類案件中，判例的作用非常有限，法官會以判例不當限制重要個人權利為由，認為判例是錯誤的，因此他們比認為普通法中某些固有判例是錯誤的法官更有理由不尊重判例。
最後，我們必須考慮第三種形式的論點，即法官和哲學家有不同的目標，這對憲法尤為重要。這場辯論始於這樣壹種認識，即憲法第壹修正案和第十四修正案中的許多重要的憲法概念已經被許多哲學家研究過了。但需要強調的是，法官的目標不應該是找到關於責任、人格或自由的最佳理論，所以他們自然會求助於哲學家；相反，法官的目標應該是找出使這些思想成為法律壹部分的人所主張的最佳理論是什麽，而這些是歷史問題，而不是哲學問題。
現在，憲法判決中的“原意”模式在憲法學者中已不像過去那樣流行，對它的反對也是眾所周知的。即使我們接受這個理論，它也無法避免我提到的困境，因為它會讓憲法更多地糾結於哲學問題，而不是更少。對於法官來說，要接受這種模式，必須面對哲學思維、哲學語言、政治哲學等壹系列最為復雜的問題。作為壹種解釋，當我們談論制定憲法及其修正案的壹大群人的理論、意圖或理解時，我們指的是許多不同的東西。但我們無法理解清楚的是他們所享受的理論、意圖或理解。比如，他們中的大多數人可能沒有任何關於保護言論自由的理論，或者他們之間可能是對立的。
那麽，在現有的可能解釋中，我們應該接受哪種理論呢？即使我們會隨意選擇壹個人的觀點，我們應該選擇哪壹個呢？是起草大部分被質疑條款的人？於是，我們的哲學問題出現了。如果我們發現(根據他使用的語言，這種可能性似乎很大)第十四修正案中平等保護條款的主要起草人是根據對該條款的最佳理解，而不是根據他當時的個人理解(他也可能意識到這種理解是不完善的)，那麽在這些情況下需要尊重的初衷是什麽？壹個當代的法官在忠於原意之後，會被要求按照立法者的實際意圖來解釋條款嗎？如果是，那豈不是把他送回了原意原則希望避免的政治哲學？為了解決這個問題，難道不應該問法官為什麽要考慮原意嗎？答案可能會在民主或法治中找到。然而，我們必須在這些高度抽象的理論的矛盾概念中做出選擇，以回答困擾我們的問題——而這將使我們陷入更復雜的哲學爭論中。那麽，什麽是民主？什麽是法治？
第三，本能和直覺
那麽，第壹個彎路——法官和哲學家沒有任何共同的主題和目標——是錯覺嗎？至少就包括憲法概念在內的最重要的法律概念而言是如此。因此，我們應該以更大的雄心考慮其他方法，以避免我所構建的這壹困境的第壹面。
首先，我們可能會稱贊法官不是咨詢哲學家來處理哲學問題，而是依靠自然本能或“直覺”反應。在安樂死案件中，最高法院應該確定醫生停止對垂死病人的治療——在法院看來，各州實際上並沒有禁止這樣做——和醫生以積極的方式幫助病人自殺，例如，開出可以殺死自己的藥物，或者給壹個垂死但不能服藥的病人註射致命的針劑，這兩者之間是否有區別。如果國家不禁止前者，那麽是否有權禁止後者？這是壹個古老的哲學問題。讓別人死和謀殺在道德上什麽時候有什麽程度的區別？這時，法官可能需要參考哲學著作，然後試圖解釋他們將如何選擇，為什麽選擇。當然，許多持相反觀點的公民無法被法院的意見說服，但他們也知道大法官們對這個案件同樣感到困惑，並盡力解釋為什麽他們認為這個案件沒有說服力。但是，我們剛才討論的情況表明，法官不應該這樣做。他們應該忽略哲學家的觀點，而只是簡單地表明他們對這個問題的直接和自然的反應。
拜倫法官。拜倫·懷特曾說過，雖然他無法定義淫穢，但只要看到它，他就能判斷什麽是淫穢。我們的新建議將擴展這壹策略:法官不應該試圖分析那些困難的哲學概念或思想，而應該只顯示他們的本能反應。當醫生根據患者的要求停止治療，而不是給患者開出致命的藥方時，如果法官的直覺認為這種行為在允許的範圍內，那麽他就不用擔心是否應該用合理的方式來論證自己的直覺。法官只需要表明自己的想法，或者說這是大多數人對這類問題的直覺，或者做出這樣的回答。
有許多著名的司法判決支持這壹建議。霍姆斯說，他只要問自己會不會為這種行為吐槽，就能判斷警方的壹些取證方法是否違反了正當程序條款。也許這就是所謂“法律現實主義者”的座右銘的由來，即“正義取決於法官早餐吃了什麽”。)這是判決書最重要的特征之壹嗎？我堅信，判決作為治理手段的合法性應該基於以下幾點:法官的判決是正當的，其理由應該得到解釋。有什麽可以證明法官以如此明顯和隨意的方式處理極其重要的案件是正當的？
我能想到的兩個論點都不能說明它們減少了哲學爭議，反而增加了哲學問題，因為它們都是建立在有爭議的哲學立場上的。如果我們有理由解釋為什麽法官不需要成為哲學家，那麽法官就會為了理解這些理由而成為哲學家。這兩個論點中的第壹個尤其適用於我經常舉的壹個例子的概念:存在於憲法判決中的道德概念。這個論證是基於壹個叫做“直覺主義”的哲學話題，認為人有壹種與生俱來的本能，可以不經過任何思考和論證，直接感知道德爭議的真相。根據壹些直觀的觀點，思考和爭論實際上會使我們對正義的感知變得遲鈍。直覺主義並沒有得到道德哲學家的普遍支持，至少在英美學派的哲學家中是這樣。當然，這並不意味著它是錯的。它很可能在壹段時間或某壹天復活，成為哲學領域的壹種短暫時尚。但是直覺主義確實面臨著嚴重的問題，這使得法官幾乎不可能拒絕提供解釋。它是基於壹種非反思、非論證的想象本能，基於壹種感覺模式——但這幾乎是完全的神秘主義。道德事實和人的神經系統如何進行令人信服的互動？此外，人類作為壹個物種具有這種本能的假設似乎與他們具有如此多樣和沖突的道德觀念的事實相矛盾。直覺主義者強調有些人的想象力是模糊的。但是我們怎麽知道誰的想象是模糊的呢？誰的直覺能力有缺陷？除非我們問他們是否認同我們的道德觀念，否則也是不能令人滿意的。
贊成法官以直覺、快速或倉促的方式進行判斷的第二個論點也適用於對道德觀念施加特殊壓力。這就是“道德懷疑主義”，主張人格、自由、平等或民主等所謂哲學問題沒有正確答案，法官不要浪費時間去尋求正確答案。因為任何答案都只是壹種選擇，根本沒有什麽深層的原因，所以法官在決定答案後最好立即使它們正確:這樣，在將這些答案用於其他目的時，可以節省時間和精力。嘔吐測試的創造者福爾摩斯是道德懷疑論的狂熱追隨者。只有充分了解這壹事實，我們才能解釋他的生活和作品。我再次強調，這種無視哲學的論調是基於壹種有爭議的哲學立場。在我看來，這是站不住腳的。事實上，在當今大多數流行的車型中，並沒有壹致的定位。[3]大多數法官與霍姆斯不同:他們不是道德懷疑論者，他們忽視哲學是因為懷疑論是對的——這個論點對他們來說並不比對我來說更合理，我希望對妳來說也是如此。
第四，實用主義
通過否認困境的第壹個方面——判斷者必須是哲學家——我們現在已經討論並否定了避免困境的兩種方法。我們不能聲稱歷史把哲學家們研究過的因果關系、人格或平等等法律概念改變得面目全非，有理由回避問題。歷史確實塑造了法律概念，但它們仍在開放中發展。如果法官想要發展這些法律概念，他們必須像哲學家壹樣問自己同樣的問題。當壹個法官沒有經過研究或思考就憑直覺回答時，我們不應該聲稱法官已經最好地回答了這些難題，以此來回避問題。
因此，還有第三種可能的策略，這種策略最近在學術界律師中非常流行。他們中的許多人建議，法官應該繞過困擾哲學家的傳統問題——比如責任、因果關系、平等和言論自由的真正含義是什麽，或者“被動安樂死”是否真的不同於“謀殺”——而相信壹種不同的、明顯激進的哲學傳統，這種傳統被稱為實用主義，這種傳統鼓勵法官提出這樣的問題:這些概念的使用是否真的給這個社會的未來帶來了壹些變化？如果有改變，怎樣才能實現最好的未來？是通過防止墮胎這個煩人的問題變成壹個高度抽象的哲學問題嗎？比如胎兒真的有自己的權益嗎？我們應該把它變成壹個更實際、更易管理的問題，這樣我們就不需要根據哲學來回答這個問題:我們的社會最終會從禁止墮胎的決定中受益嗎？
當然，哲學態度有它自己的時尚。實用主義和它更時髦的妹妹社會學在學術界流行過壹段時間，也有壹個從流行到冷門直至消失在法學院的過程。但至少在現有的語境下，實用主義是空洞的，無助於我們逃離這種困境。實用主義告訴我們，法官會忽略關於墮胎的抽象問題，只問如果禁止女性墮胎，結果會不會更好。但我們無法判斷避免了實用主義者想要避免的哲學問題的憲法判決的結果是否優於其他判決。
想象壹下，如果墮胎受到憲法保護，就會有更多的墮胎，更少的女性會因為壹個她不想要的孩子而毀了自己的壹生。當然，還會有許多其他後果，其中壹些很難預測，但結果將是突出的。)所以，在他們看來，這個結果意味著事情變好了？或者更糟？怎麽才能在判斷墮胎是不是真正的謀殺之前先判斷呢？如果墮胎是謀殺，那麽在其他情況下，無論它們看起來有多美，事情都不可能變得更好。另壹方面，假設法院裁定墮胎不受憲法保護，然後許多州繼續宣布墮胎為犯罪。那麽問題就會在公眾的爭議中逐漸消失，大家都會接受這樣的改變。比如有條件的女性會搬到允許墮胎的州，沒有條件的只能毫無怨言的生下孩子。如果公眾沖突少壹些，情況會好得多。但對於那些被拒絕墮胎或為墮胎付出沈重代價的女性來說，在判斷她們是否受到不公平對待之前，我們不能確定情況已經好轉。當然，我們可能會認為，壹部分人受到的不公平待遇，取決於整個社會是否因為拒絕墮胎而變得更好(或者至少不那麽分裂)。但是，我們是否有思考的權利，取決於哲學領域的另壹個道德問題，即功利主義是否正確。所以實用主義變成了壹種毫無結果的模糊姿態，因為它需要檢驗是否有好的結果。人們之所以有分歧，是因為他們對實用主義聲稱要避免的這個問題的最佳答案存在分歧。
動詞 （verb的縮寫）新形式主義
空洞理論(如實用主義)的驚人流行證明了我在開頭描述的困境更加嚴重。自從這個理論在幾十年前被美國律師廣泛理解後，形式法律實證主義就成了對法官所作所為的壹種絕望的、不恰當的解釋。他們害怕做出選擇:司法判決所要求的對道德問題的判斷是如此深刻和分裂，以至於他們成為深入和持續的哲學研究的對象。似乎令人驚訝的是，未經選舉的法官有權處理涉及政黨和國家的永久性問題。有些人認為法官通過將註意力從有爭議的原則轉移到顯而易見的事實和結果上來判斷包括憲法案件在內的疑難案件，但這種觀點只是壹些法律學者將頭埋在沙子裏的拙劣行為的又壹個例子。法律界是時候公開面對美國公民在道德問題上分歧嚴重的事實了。司法判決將不可避免地涉及這些問題，法官也有責任承認和解釋他們為什麽采取任何立場。
然而，還有另壹種可能。如果作為歷史和實踐所創造的法律在哲學維度上表現出各種各樣的概念，如果我們用來讓法官在裁判案件時擺脫對那些概念的無休止的爭論的所有設定都失敗了，如果我們意識到要求法官自己成為哲學家的期望是不現實的、不可接受的，那麽我們只有壹個希望:我們可以根據目前的情況改變法律，使之更適合那些堅守紀律、野心較小的法官。最後，我們必須轉向最激進的逃避方式，即所謂的“新形式主義”。邊沁討厭被稱為“法官&；Co .)，他認為應該通過編纂成文法典來約束法官像哲學家壹樣行事的權力，使司法判決變得機械化。雖然我這壹代的律師對這種觀點感到驚訝，但邊沁的影響仍然存在，甚至在200多年前。有持續的熱情支持這樣壹個法律系統，使判決更加機械化。
盡管各種學者和法官在許多問題上存在分歧，但這種新的熱情可以在他們的作品中找到，如托馬斯？托馬斯·格雷，安東尼？弗裏德裏希·斯卡利亞？弗雷德裏克·紹爾和基思？卡斯·桑斯坦。[4]*這些形形色色的新形式主義者* * *有著共同的目標，他們期望改變法律和法律實踐，以減少法官在決定遵循什麽法律時的自由裁量權。他們提出了許多建議，從編纂法典(按照邊沁的風格)到敦促創造新原則的法官闡明那些脆弱的規則，以便他們能夠機械地適用法律(不僅僅是提供壹個壹般原則)，以及斯卡利亞設計的法定解釋方法(這種方法要求法官不去揣測立法者可能的意圖或目的，而是采用最符合原文的字面解釋)。
新形式主義也是我前面提到的對憲法判斷的“原意”原則產生新熱情的原因。這壹原則的第壹推動力來自語義學和詮釋學:其倡導者強調，根據目前的情況，憲法應該與制定者在文件中對道德概念的理解相壹致，而不是與這些概念的最佳理解相壹致。然而，新形式主義者的說法不是語義性的，而是策略性的:要求法官探究原意的目的不是代表憲法的真正含義，而是代表壹種消極的理由，即以此判案的法官不需要擴大個人的道德或哲學信念。正如我所討論的，這種策略註定會失敗:它不是法官逃避哲學的方法，只會把他們引入哲學爭議的深淵。
但是，我們應該在整體戰略的意義上考察新形式主義的價值。僅僅因為它能使法官從困難或有爭議的判決中解脫出來，不能成為接受機械法學回歸的理由。這相當於讓尾巴搖小狗::我們應該先決定管轄我們的法律體系的類型，然後再決定法官在這樣的體系中應該扮演什麽樣的角色。我們可能有很多理由想要被壹些更機械的規則所統治，也許在某些法律領域，尤其是私法領域，這些理由是很好的。我們可以相信我們會在這些方面做得更好。我們可以要求法官在立法機關創造的脆弱規則的範圍內幹預人民的事務，讓立法機關決定規則何時需要澄清或改變。但是，這些理由並不能說服我。我認為，如果擴大機械化司法審判的領域，將會得不償失。
當我們轉向我所引用的主要憲法例子時，我對新形式主義的反對將更進壹步:這將從根本上推翻我們整個憲法框架的基本假設，即公民有權受到保護，免受多變和自私的多數人的判斷。我說過，舊原意派作為壹種語義學和歷史學，按照沈睡已久的政治家的理解，假設那些權利應該受到限制。舊原意派認為這是按照憲法本來的樣子來捍衛憲法。在憲法學領域，新形式主義沒有做出這樣的假設；他們的論點是革命性的，而不是解釋性的。他們承認，他們建議的變革將大大削弱法官對他們認可的憲法的執行。