契約自由原則是資產階級民法的三大基石之壹，也是當代合同法的核心和靈魂。這壹原則已在立法中得到確認。它最早創設於法國民法典1804，但其理論淵源卻可以追溯到羅馬法。確切地說，契約自由的思想早在羅馬古典法律時期(約公元前3世紀至公元2世紀)就已形成，並在公元6世紀東羅馬皇帝查士丁尼編纂的《國家法全集》中得到進壹步闡述。作為國家法律全集的重要組成部分，關於合同美國協議的規定已經基本包含了現代契約自由的思想，即合同是當事人協議的產物，當事人之間訂立的合同具有法律效力，未經雙方同意不得隨意變更或解除。經過幾千年的演變，這壹思想隨著社會政治、經濟結構的變化而不斷擴大、限制和修改，但其本質並沒有發生實質性的變化。如果說羅馬法作為大陸法系國家民事立法的藍本，不同程度地影響了後世的法律，尤其是債法，那麽也可以說羅馬法所體現的契約自由為現代契約制度的形成和發展奠定了理論基礎。英國著名法律史學家梅因勛爵(Lord Main)曾在研究羅馬契約制度後指出:“羅馬法，尤其是羅馬契約法，以各種思維方式、推理方法和壹個專門術語貢獻給了各種科學，這的確是最令人驚異的事情。在所有促進了現代人智力欲望的主題中，除了物理學，沒有壹門科學沒有經過羅馬法理學的過濾。”(1)約定合同“開創了合同法歷史上的壹個新階段，所有現代合同概念都是從這個階段韌化而來的。”(2)因此，認真研究羅馬契約自由思想的形成和演變，以及引起這壹變化的社會、政治和經濟背景，或許能為我們正確把握當代合同法的發展趨勢和契約自由在私法中的地位提供壹些有益的啟示。
早期羅馬社會沒有契約自由的概念，甚至契約觀念的表達也極其原始。羅馬法《十二銅表法》中用來表示“契約”的術語叫做“Nexum”，原意是伴隨著銅片和天平的交易行為。其形式要求非常嚴格，不僅要求交易雙方當事人親自到場，說規定的套話，履行銅片交割手續，還要求有五個見證人和壹個秤作證，交易方有效。這種形式的Nexen與羅馬民法規定的財產所有權轉移方式——macipatio頗為相似。其實兩者是有壹定關聯的，尼克松就是從曼希帕楚發展而來的。在羅馬法早期，所有權的“讓與”與債務的“契約”相混淆。其中壹個重要原因是羅馬社會早期簡單的商品經濟不發達，債法制度也沒有相應發展起來。甚至連債務的概念都不存在。人們沒有意識到，這樣會在商品交易的當事人之間形成債務。更關心的是通過這種方式實現對交易財產的占有或所有權。因此，在早期羅馬人的觀念中，“壹個契約在很長壹段時間內被視為不完全的割讓”(3)。難怪他們混淆了財產轉讓和合同；另壹個重要原因是早期羅馬社會以農業經濟為主，動產在社會財富中所占比例很小。人們更關註財產交易的安全性，而不是快速交易的欲望。所以早期羅馬社會的壹切重要行為都需要莊重的儀式。商品交易如此，締結婚姻、解放奴隸、立遺囑也是如此。但早期儀式的種類比較單壹，所以在締結契約時引用了財產轉移的儀式。當銅余額交易的目的是轉移財產時，稱為“滿西帕緒”，當用於使契約莊嚴時，稱為“尼克森”。
從契約概念的最初出現，不難看出早期的尼克松形式具有強調契約形式，忽視當事人約定的特點。“儀式不僅和承諾本身壹樣重要，甚至比承諾更重要”(4)。雖然尼克松的有效成立也要求在場的當事人在口頭表達上保持壹致，但法律並沒有問這種固定的說辭是否反映了當事人的真實意思。換句話說，只要交易儀式符合要求，即使當事人的交易協議是在欺騙或威脅下達成的，也不影響尼克森的效力；另壹方面，如果不履行規定的儀式，或者在規定的文字表達上有任何微小的錯誤，即使當事人對交易的內容達成了壹致，合同也不能成立。這種法律效力完全取決於規定的交易儀式，與當事人的真實意思無關的尼克森，與其說是合同，不如說是更合適的財產所有權轉移方式。這與現代的契約概念相去甚遠。正如梅因所指出的，“古代的法律特別使我看到，粗糙形式的‘契約’和成熟期之間有壹段很長的距離”(5)。在這種完全排除當事人協議的商品交易中，契約自由當然無從談起。
契約自由思想的形成應歸功於羅馬民法的發展。查士丁尼在他的《法律階梯》中明確指出:“幾乎所有的契約，如買賣、租賃、合夥、存款、可以用實物償還的貸款等，都起源於民法。”(6)這裏的“壹切契約”並不是指羅馬歷史上出現過的壹切契約形式，而是特指古典法時期出現的允諾契約，因為買賣、合夥、租賃等。正是法律階梯中約定合同的特定類別。從羅馬契約制度的演變來看，自從我們擺脫了最初的尼克森形式，以契約作為債務發生的主要依據以來，羅馬法中的契約先後經歷了口頭契約、紙面契約、物上契約和契約(契約我們verbis、契約我們reiteris、契約我們reasis、契約我們consensus)四種形式，其中前兩種稱為本質契約，屬於民法調整的範疇，後兩種稱為契約我們consensus。雖然當事人之間的約定是四個合同有效的不可或缺的因素，但這是由市場民法和民法的不同特點決定的，約定在這四個合同中的地位並不完全相同。
民法只有對所有重要的行為采取特定的儀式或形式才是有效的。因此，口頭合同的訂立也是以符合特定儀式為條件的，《法律的階梯》中提到的“必要口頭約定”就是壹個明顯的例子。而紙質合同的訂立，雖然不再像正式的口頭協議那樣要求雙方采取“壹問壹答”的方式，但雙方約定的內容只是以各自的家庭收支賬本為載人，只有債務人同意後才有效(8)。根據民法理論，“合同”和“協議”不是同壹個概念。只有當事人之間的“協議”(或“合同”、“允諾”)不構成合同；合同是協議加上債務。當事人之間的合同能否成為合同，取決於法律是否附加了債務。而特定的儀式或形式是將債務附於契約的不可或缺的環節。沒有這個環節，當事人之間的“合同”就只能是“空合同”，在民法上沒有法律效力。可見，民法將合同作為債務發生的基礎，承認當事人之間的協議是合同成立的重要因素，這顯然比早期的尼克松形式進步了壹大步。但由於“協議”並不是這類合同的唯壹決定因素，契約自由的理念在民法中並未得到充分體現。
萬國公法的允諾合同是不同的。這種合同的成立不需要任何形式，只需要雙方當事人的同意，雙方同意後合同才能解除。談到允諾合同，查士丁尼的《法律的階梯》指出:“關於買賣、租賃、合夥和預約等合同，債務是在當事人同意的情況下成立的。上述合同的債務的訂立只需要雙方同意，因為它既不需要文件，也不需要當事人在場；另外，不需要給予什麽，只需要法律行為所涉及的當事人的同意。所以，如果雙方不在同壹個地方，也可以訂立這樣的合同，比如通過信函或者快遞等方式。”(9)簡而言之，在約定合同中，省略了所有的締約形式，當事人之間的約定成為合同成立的唯壹決定性因素。合同的效力完全取決於當事人的約定，與締約形式無關。由於查士丁尼的《法律階梯》完成於6世紀，而約定契約的出現要比這早得多，《法律階梯》中關於約定契約的論述只是對這類契約已有特征的概括。允諾合同最初出現時是否采取了某種形式我們無法得知，但有壹點是肯定的:允諾合同可以作為壹種獨立的合同形式存在於法律的階梯中，因為與以前的合同形式相比，它將合同視為當事人合意的產物，締約形式完全被排除在合同的生效要件之外，對合同的有效成立沒有影響，僅被視為當事人內部意誌的象征。
約定合同以當事人的約定為合同的核心；這是人類契約發展史上質的飛躍。其意義不僅在於省略了締約形式，簡化了締約程序，更重要的是引起了人們合同觀念的徹底更新。這份合同只是雙方共同協議的產物。用羅馬人的話說，契約是吸收在“契約”中的；合同的效力完全取決於當事人的約定，壹切外在形式只是當事人內在意誌的體現。這孕育著壹個全新的、至關重要的合同法原則:合同是否成立取決於當事人的意誌，合同債務的效力來源於當事人的約定。這壹原則被後人總結為合同法的壹項基本原則——契約自由。因此，如果說現代契約的概念起源於允諾合同，那麽我們也有理由相信現代契約自由的理論也起源於羅馬法中的允諾合同。
契約自由思想產生於羅馬古典法律時期，並體現在約定契約中，這有著深刻的政治、經濟和思想背景。
從政治上講，從民國中期開始，羅馬統治者就壹直奉行對外擴張的政策，到元首從政時，羅馬已經成為壹個世界帝國。由於武力的擴張，羅馬國家的經濟生活主體發生了變化。羅馬公民以外的外國人必然會與羅馬公民以及相互之間發生壹系列的經濟往來，而傳統的民法契約是以個人主義為原則的，只適用於羅馬公民，不適用於外國人。這就必然要求創造壹種新的契約形式來適應國家經濟主體的變化。
從經濟上講，武力征服確立了羅馬在地中海的統治地位，促進了羅馬對外貿易的繁榮和發展。同時，隨著國內商品高利貸階級(騎士)的出現，商品交易和貨幣活動日益增多，傳統的民法和僵化的形式主義特征顯然不能適應商品貿易發展的需要。羅馬統治者不得不考慮將貿易從復雜的形式主義中解放出來，以滿足快速商品貿易的要求。
如果只有以上兩個因素，不壹定會導致約定合同的出現。因為這壹切都可以通過變更民法契約來實現。問題是，羅馬統治者壹直堅持的觀念是，民法是每個民族為自己的治理而制定的法律，它是“永恒的”。所謂“羅馬人按照羅馬法生活，外國人按照自己的城邦法生活”(10)。強調民法的屬人原則，使得通過變更民法契約來適應商品經濟發展需要的願望落空。既要保持古老的民法傳統不變，又要以巧妙的方式創造新的規範，以適應現實經濟生活的需要。最後，羅馬統治者借助最高裁判官的審判實踐，在民法之外找到了解決問題的辦法。
羅馬裁判官制度分為兩部分:內部裁判官和外部裁判官。羅馬統治者授予最高裁判官發布通告的權利，裁判官利用通告宣傳根據現實生活的變化事先擬定的辦案原則。就職期間，他按照《通知》確定的原則指導審判實踐，並照此辦理。從而在不觸及民法這壹古老法律體系的前提下，形成了壹整套新的法律規範。由於羅馬統治者只授予最高裁判官發布通知的特權，而沒有對該特權的內容和形式作出硬性規定，這就為裁判官在民法契約之外創造新的契約形式提供了便利。特別是公元前212年的外事裁判官制度的建立，對約定契約的最終形成起到了非常重要的作用。在處理對外貿易糾紛的過程中，外事裁判官了解到地中海鄰國的貿易方式趨於簡化；另壹方面，我確實覺得這類合同比民法合同更能滿足貿易發展的需要。因此，他們通過通知賦予當事人之間這種不遵循特定形式的“協議”以法律效力，這導致了羅馬法中不被承認的合同的出現。起初，允諾合同只是民法中的壹種合同形式，只適用於羅馬公民與外國人之間的貿易關系。但由於它適應了羅馬經濟發展的需要，符合羅馬自然法的公平理性，被當時的羅馬法學家認為是最符合自然狀態的壹種協議，所以約定合同的效力最終被民法所承認，成為與民法合同並存的壹種合同形式。
在允諾合同的形成和發展過程中，裁判官的審判實踐、地中海國家的貿易習慣和羅馬統治者固有的民法觀念都發揮了重要作用。但決定性因素仍然是羅馬單純商品經濟的高度發展。可以說，沒有高度發達的簡單商品經濟，就沒有以“協議”為核心的約定契約的形成和發展。這是我們思考為什麽契約自由思想只在羅馬古典法時期產生，而在同時期的其他國家的法典中卻沒有出現的主要結論。正如意大利著名羅馬法專家朱塞佩·格羅索(Giuseppe Grosso)所指出的:“典型的允諾合同(尤其是雙方同意的買賣合同)只是羅馬人的壹個創造，它不包括其他地中海民族的法律中的這樣壹條規則。”(11)
允諾合同的出現標誌著羅馬法契約自由理念的形成。但羅馬是奴隸社會，公開鼓吹人與人之間的不平等是這個社會經濟最典型的特征。雖然隨著羅馬簡單商品經濟的發展，日益壯大的平民階層在與奴隸主的不懈鬥爭中，逐漸獲得了與貴族平等的法律地位和充分的公民權利；在對外擴張的過程中，為了維持與外國人的聯盟，公元212年，卡拉卡拉皇帝頒布了《安東尼亞納憲法》，也使居住在羅馬的外國人獲得了公民權。但就整個羅馬社會而言，能夠在法律上享有平等地位的人還是非常有限的。它只是“為自由民創造了私人平等”(12)，他們可以以約定契約的形式自由交易；而占羅馬社會絕大多數人口的奴隸、婦女和家族父權制下的家庭，仍然不能成為這種契約的主體。因為在羅馬法中，民法和民法都是把奴隸作為法律關系的客體，而不是主體；根據羅馬法人格制度的規定，只有父親才具有完整的人格，可以自由訂立契約，而父權家庭下的婦女和兒童則因人格不完整而不得獨立訂立契約。未完成契約主體範圍的有限性決定了契約自由的理念對大多數羅馬人來說並不具有普遍意義。
同時，允諾合同本身是在不觸及古代民法傳統的情況下，通過洋務裁判官的審判實踐而形成和發展起來的。雖然其效力最終被民法所認可，但並不意味著可以取代民法合同。由於羅馬統治者固有的民法觀念，許諾契約產生後，民法的“實質口頭契約”形式並未消失，仍在羅馬契約體系中占據主導地位，從而形成了民法契約與民法契約並存的局面，極大地制約了契約自由思想的廣泛傳播和進壹步發展。
正是由於上述原因，契約自由在羅馬法中只是壹種理念，僅僅體現為壹種約定契約的形式，並沒有形成羅馬契約制度的壹項基本原則。盡管如此，羅馬民法的未完成契約對後世法律的影響仍然不可磨滅，這為契約自由原則在近代的形成和發展奠定了“生命之根”。
建立在奴隸經濟基礎上的羅馬法隨著羅馬帝國的滅亡而成為歷史遺跡，但羅馬法所體現的契約自由思想並沒有永遠消失。在經歷了中世紀漫長的封建統治後，隨著中世紀後期“羅馬法復興運動”的興起，再次引起了資產階級啟蒙思想家的關註。資本主義制度確立後，在大陸法系國家的民法典中有所體現。事實上，無論是以1804的法律階梯為基礎的法國民法典，還是以1900的學說集為基礎的德國民法典，關於契約自由原則的規定都源於羅馬法的契約自由思想，是這壹思想的系統化、規範化表達。為了證明這壹點，我們不妨將兩部法典中關於契約自由的規定與《法律階梯》中的闡述做壹個簡單的比較，不難發現兩者之間的繼承關系。
法律階梯規定:“債務是壹種法律關系。基於這種關系，根據我國法律，我們必然要付出壹些東西。”債分四種，分別是契約債、準契約債、違法債、準違法債。買賣、租賃、合夥、預約等合同，經當事人同意，債務成立。"通過允諾達成的債務被消滅，因為當事人表達了相反的意思."(13)
法國民法典規定:“合同是壹種協議，根據這種協議，壹個人或幾個人對其他人或幾個人承擔付款、作為或不作為的債務。”(第1101條)“依法成立的合同，在合同當事人之間具有同等法律效力。前款所述合同只有經雙方同意或出於法律規定的原因才能取消。”(第1134條)“解釋合同時，應當尋求合同雙方意思相同，而不是拘泥於文字”(第1156條)。當文本有兩種解釋時，應采用最適合合同目的的解釋(第1158條)
《德國民法典》規定:“債權人因其債務，可以向債務人請求給付。支付也可以是不作為。”(第二十四條)“通過合同約定以獨立設立債務為支付方式的合同，只有在沒有其他方式約定的情況下才有效。”(第780條)“雖然只有壹方表示合同成立前必須約定所有事項，但如果雙方未能就合同的所有要點達成壹致，在有疑問的情況下，應視為合同不成立。在這種情況下，關於個別要點的協議，盡管有記錄，但沒有約束力”(第154條)。"要終止合同，妳應該向對方表達妳的意圖."(第349條)“解釋意思表示時，應當探究當事人的真實意思，不要拘泥於所用的文字。”(第133條)
從以上比較不難看出，雖然兩部法典對合同自由原則的表述不同，但都認為合同是當事人合意的產物，合同是否成立取決於當事人的合意，合同的效力來源於當事人的合意，合同的解除也取決於當事人的意誌；無論是訂立合同的方式，還是對合同內容的解釋，都應當是當事人真實意思的體現。上述思想在法律的階梯中普遍得到了體現，但不同的是，後來的法典更加明確和規範，並作為壹項基本原則適用於所有的契約，而羅馬法的表述並不完整，它只是作為壹種思想以壹種約定契約的形式體現出來。
《法國民法典》和《德國民法典》在契約自由原則方面繼承和接受了羅馬法，這既有經濟原因，也有地域文化傳統的原因。當然是前者為主。
從經濟角度看，商品經濟的同壹性是兩部法典直接繼承羅馬法的前提和基礎。資本主義經濟是典型的商品經濟，以自由平等為特征。雖然它是在破壞封建自然經濟的基礎上發展起來的，但兩者之間沒有繼承關系。以身份、等級和君主專制為特征的中世紀封建莊園經濟，將農奴牢牢束縛在土地上，沒有人身自由。同時，社會財富主要是土地，動產很少，商品交換不發達。反映在法律上，決定了日耳曼習慣法和中世紀盛行的宗教寺院法不能包含調整商品交換關系的壹般規則。雖然人們註意到日耳曼法和神廟法在取代羅馬法的過程中受到了羅馬法的影響，但這種影響主要來自羅馬民法，而不是民法。比如，廟會法只承認正式宣誓契約的效力，廟會法院只保護債務人的正式宣誓契約、信用保證契約和高利貸契約(14)，資產階級立法者不可能從中得到任何有益的啟示。當然，我們不否認中世紀的日耳曼法和神廟法對現代大陸法系國家民法典的制定產生了重要影響，但這種影響主要體現在婚姻、家庭和繼承領域。在債法領域，影響主要來自羅馬法，而不是日耳曼法或中世紀的神廟法。原因是羅馬法雖然建立在奴隸經濟的基礎上，但卻是羅馬簡單商品經濟高度發展的產物。它充分反映和概括了商品交換的壹般規則，使羅馬債法比日耳曼法和神廟法先進得多。正是由於羅馬法基本包含了資本主義時期的大部分法律權利關系，現代大陸法系國家才巧妙地將其運用於現代生活狀況，使其成為制定民法典的主要依據。羅馬法所體現的契約自由思想也成為大陸法系國家契約立法的指導思想。
從地域文化傳統來看，現代法蘭西帝國、德意誌帝國和古羅馬帝國在地域文化上有著直接的關系。歷史上它們都屬於羅馬帝國的領土，羅馬法壹度盛行。只是由於中世紀封建領主經濟的建立，羅馬法才失去了存在的基礎。11世紀以後，隨著地中海沿岸城市的興起和手工業、商業的發展，封建的日耳曼法和神廟法越來越不適應，人們又把目光投向了羅馬法。隨著“復興羅馬法”運動的開展，羅馬法在法國南部和德國部分地區重新適用，所以人們對羅馬法並不陌生。同時，為了證明自己政權的合法性，兩國的統治者都自稱是羅馬皇帝的合法繼承人。比如德國，當時自稱“神聖羅馬帝國”。羅馬法既然是羅馬皇帝制定的，當然應該在原帝國範圍內繼續有效。
在《法國民法典》和《德國民法典》頒布之前，羅馬法、日耳曼習慣法和神廟法在法國和德國並存。為什麽兩部法典沒有直接源於日耳曼法和神廟法，而是直接繼承了羅馬法？除了上面提到的經濟因素外，羅馬法的文化和受過羅馬法訓練的人直接參與司法實踐是重要因素。在法國，由於“人們認為羅馬法比習慣法優越得多，特別是在債法領域，在普通法領域，人們最終拋棄了後者，而采用了外來的羅馬法體系。”(15)在德國，壹批研究羅馬法的法學家和受過羅馬法訓練的人直接擔任帝國法庭的法官。他們用羅馬法處理案件，拋開習慣法。正是基於上述原因，羅馬法及其契約自由思想，在經歷了中世紀漫長的黑暗之後，以其獨特的魅力被大陸法系國家的民法所接受。
當然，由於時代不同，《法國民法典》和《德國民法典》對羅馬契約自由的繼承也深深打上了那個時代的烙印。正在崛起的法國，受到自由主義和個人主義的影響。為了實現人人參與自由競爭的目標，立法者在民法典中將契約自由的理念推到了至高無上的地位，並對其進行了充分的發揮。壹切權利義務必須基於當事人的約定，不僅在當事人之間具有法律效力，包括國家在內的任何人不得隨意幹涉，而且基於約定的合同具有排除法律適應的效力，法律規定只起到補充當事人約定的作用；法律的職責也是通過法院保證當事人真實意思的實現；甚至在解釋合同的時候；還要充分尋求當事人的* * *意思，不拘泥於書面文字(見法國民法典第1156，1627條)。誕生於壟斷時期的《德國民法典》充分關註了契約自由背後當事人在經濟實力上的事實不平等，將契約自由表述為壹種過於絕對的信條，無異於賦予壟斷財團通過契約的形式將其單方面意誌強加於弱勢方的權力，必然損害中小企業的利益，造成社會矛盾的激化。因此，立法者在承認契約自由的同時，從社會本位的角度對該原則的適用設置了諸多限制。最明顯的是，法典關於誠實信用原則和禁止權利濫用原則的規定(見《德國民法典》第157、242、226條)使當事人在合同問題上的“自由意誌”降到了非常次要的地位，合同自由表述為“法律範圍內的自由”(德國民法典第134條)。無需探究當事人的意思表示，直接從公平和社會利益的角度重新確定當事人之間的權利義務即可(見《德國民法典》第138、157、242、224條)。
羅馬法中的契約自由思想對後來的法律影響很大。無論是《法國民法典》對契約自由的極端擴張，還是《德國民法典》對契約自由的諸多限制，都是基於對羅馬契約自由思想的繼承，是這壹思想在不同歷史時期的不同表現。當然，羅馬契約自由思想的影響還不止於此。事實上，它早已超越了民法和民法的範疇，對英美契約法的發展和資產階級國家理論(如盧梭的“社會契約論”)的建立產生了重要影響。