壹、建立民法典體系的必要性
研究民法典體系的根本目的是為了獲得壹個完整的民法典體系，從而在這個體系的支撐下制定出壹部具有高度邏輯性和系統性的民法典。可以說，民法典體系的建立對民法典的制定具有決定性的意義，原因如下:
首先，體系化、系統化是民法典的內在要求。現代意義上的法典作為成文法的最高形式，是壹種追求系統化、邏輯嚴密的法典。美國學者龐德認為法典不同於其他法律形式的地方在於“它展示了整個現存的法律系統化模式”。加拿大學者範德林登也認為民法典的本質特征是指多個部分作為壹個整體的統壹。洛賓格還指出，法典化不同於壹般立法，因為法典“包含了控制主體的各種有效法律規則的完整性、邏輯性和科學性”。王勇:私權的分析與建構，中國政法大學，1999，結論。民法典的特點是系統性和邏輯性，制度是民法典的生命。缺乏系統性和邏輯性的“民法典”只能稱為“民事立法匯編”。換句話說，民法典必須滿足形式合理性的要求，這在很大程度上體現在其體系的完整性上。因此，探索民法典體系是由民法典本身的固有屬性決定的。
其次，系統化不僅有助於全面貫徹民法的基本理念(如平等、私法自治、誠實信用、維護交易安全等。)在整部民法典的規則體系中，也有效地防止和消除了整部法典中共存的概念之間的沖突和矛盾。單行民事立法可以在社會生活的壹個或幾個領域實現壹種或幾種民法價值，但不能實現社會生活各個領域多種基本民法價值的和諧。比如，現代民法既註重對靜態財產所有權的嚴格保護，也註重對動態交易安全的維護。當二者發生沖突時，現代民法優先保護交易安全。這種優先保護交易安全的概念體現在《民法典》的各個章節中。如《總則》中的表見代理制度、《物權法》中的善意取得制度、《合同法》中的無權處分制度，都體現了優先保護交易安全的價值選擇。因此，只有按照壹定的民法典體系編纂民事法律規範，才能使民法中的各種價值保持壹致，協調其沖突和矛盾。
再次，體系化有助於消除現行民事法律制度的混亂和沖突，將各種法律制度整合為壹個有機整體，從而建立壹個和諧壹致的民事規範體系。由於我國許多單行的民事法律法規是在不同的改革階段制定的，有些法律的頒布只是為了適應特定改革階段的需要，或者是為了適應特定的社會經濟環境而采取的權宜之計，立法者通常缺乏壹種通常的通盤考慮，這就不可避免地導致了這些法律法規之間的各種沖突或矛盾。在制定民法典的過程中，通過建立民法典的體系，可以消除現行民事法律體系中的混亂和沖突，將各種法律體系整合為壹個有機的整體，從而實現我國民事法律的統壹，建立和諧壹致的民事法律規範體系。民法典體系確立後，可以在民事普通法中形成總則與分則相區分的格局，在民法內部結構中也可以形成民法典與各種單獨的民事立法尤其是商事特別法之間的和諧體系。民法典體系構建後，不僅可以為法官提供完整、和諧、清晰的裁判規則體系，也可以為從事民商事活動的當事人提供相應的行為規範。體系化不僅有助於消除各種民事法律制度之間的沖突和矛盾，而且有效地保證了整個民事法律制度中各種概念和規則的嚴密性和統壹性。比如，在我國現行的民事立法中，就有“民事行為”、“民事活動”、“民事法律行為”、“法律行為”等多個概念。民法學者很難明確這些概念中哪些是概念，哪些是概念，如何界定其內涵和外延。這就需要法典化來解決民法概念和範疇的嚴密性和統壹性問題。
第四，系統化有助於遵守和適用民法規範。壹方面，民法法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法優於判例法的壹個重要特征就在於適用的便利性；另壹方面，體系化也會促使法律工作者在適用民法時形成嚴謹、系統的思維觀念。比如在具體案件中分析原告享有何種請求權時，首先要判斷原告與被告之間是否存在合同關系。如果有，合同法上也會有索賠。如果沒有請求權，則判斷有無因管理請求權還是不當得利請求權。最後會判斷是否有侵權損害賠償請求權。體系化可以促使法律工作者用體系化的理念去分析和解決案件，全方位地解決社會生活中的糾紛。
第五，體系化有助於維護民事法律規範的穩定性，最終實現社會生活關系的穩定性和人們對社會生活的可預見性。正如臺灣學者黃茂榮教授所言，法律的制度不僅可以提高法律的“可理解性”，從而提高其在適用上的“實用性”，還可以提高判決的“可預見性”，從而提高法律的“穩定性”。只要它所形成的體系是“完美的”，每壹個法律問題都可以單靠邏輯運算得到圓滿的解答。黃茂榮:《法律方法與現代民法》，中國政法大學出版社，2001，第471頁。民法典的體系化就是把民事社會生活中最基本的規則抽象出來，規定在民法典中。通過這種制度的安排，它會成為壹種穩定的規則，獲得長久的生命力，不會因為壹個國家政策的隨意改變而改變。至於社會生活中的壹些特殊領域，可以通過制定單獨的民商事立法來調整。雖然這種單獨的立法可能會不時改變，但公民社會生活中的基本規則不會隨意改變。從法國、德國等國家民法典的發展歷程來看，雖然社會發生了變化，新的法律問題層出不窮，但由於法典本身嚴格的系統性和邏輯性，新的問題通常都能在民法典體系的框架內得到解決，民法典保持了生命力，歷經百年不變，充分說明了體系化對於保證民法典合理性從而維持其存在的意義。目前，我國正處於社會主義市場經濟的建設階段，制定壹部系統的民法典具有更加突出的現實意義。
二、建立中國民法典體系的三個宏觀問題
壹個完整的民法典體系不可能在壹夜之間形成，而是經歷了漫長的歷史演變。早在羅馬法時代，法學家蓋烏斯在其著作《法律的階梯》中提出了壹種民法典的編纂體例，將羅馬民法分為屬人法、實體法和程序法三部分，後被查士丁尼在編纂《羅馬法大全》時采用，後稱之為“羅馬式”體系。到了法國民法典編纂的時候，羅馬式風格被民法制定者所采用。但立法者將程序法從民法典中分離出來，進壹步將物權法分為“物權法”和“物權的取得方法”兩部分。19年底，經過幾十年的法典辯論，《德國民法典》的起草者們采用了彭德爾頓學派提出的民法典體系，即今天所謂的“德國式”的五編模式，更準確地說，它采用了彭德爾頓體系中的巴伐利亞式，分為撒克遜式和巴伐利亞式。前者的編纂結構是總則、物權、債權、親屬、繼承；後者的結構是總則、債權、物權、親屬、繼承。兩者的區別在於物權和債權的位置不同，是為了表達主題的不同重要性而安排的。參見徐國棟:“民法典起草的兩種方式:新人文主義與人文主義”，載於徐國棟主編《中國民法典起草思路之辯》，中國政法大學出版社2001，第155頁。即民法典分為總則、債權、物權、親屬、繼承五個部分。潘德克頓的模式後來被日本民法典繼承。但與德國略有不同的是，日本民法典采用了撒克遜式，將財產權置於債權之前。20世紀90年代完成的《荷蘭民法典》在體例上經歷了重大變化。起草人巧妙地將法國法模式和德國法模式結合起來，同時吸收了英美法系的大量經驗，創造了民法典的八部曲模式。特別值得註意的是，法典在債權和物權的基礎上確立了物權的壹般原則，改造了德國法的壹般模式。《荷蘭民法典》頒布後，受到了包括德國在內的許多國家民法學者的廣泛贊譽。1994頒布的《俄羅斯民法典》也對該制度進行了許多新的發展。如《法典》將債法分為兩部分，債法總則包括債的壹般規定和合同的壹般規定，在總則中規定了民事權利客體中的知識產權制度。這說明民法典體系不是壹成不變的，而是隨著社會政治、經濟、文化的發展而變化的體系。
在我國民法典的制定過程中，如何確定符合我國國情的民法典體系，值得深入細致的研究。我們認為，就我國民法典體系而言，有三個宏觀問題值得研究，因為這三個問題的答案決定了未來我國民法典制定的基本思路和框架，也直接決定了民法典基本結構的安排。
(壹)完全照搬或合理借鑒德國民法典體系並加以創新。
誠然，自清末變法以來，中國基本上可以歸為大陸法系國家。近代中國的民事立法和民法理論吸收了大陸法系國家(如法國、瑞士、蘇聯、日本等)的大量概念、規則和制度。)，尤其是德國法。中國舊民法學者梅忠燮先生曾精辟地指出:“現行民法采用德國立法例的10分之67，瑞士立法例的10分之34，法國、日本、蘇聯的規則也是學來的。梅忠燮:《民法精要》，中國政法大學出版社，1998，前言。無論過去還是現在，從我國民事立法的內容來看，確實借鑒了不少德國法的優秀成果和立法經驗，這是毋庸置疑的。但是，這是否意味著我們在制定21世紀的中國民法典時，仍然需要剛性地、壹成不變地繼承德國民法典的五編體例？許多學者認為，中國既然要采用德國的制度設立通則，就必須完全采用德國民法典的五編體例。梁慧星，“對當前民法典編纂的三點思考”，載《中外法學》第1期，20065438。中國的民法典體系不能標新立異，而應該完全繼承外國，尤其是德國的民法典體系，不做任何改動。對此，筆者並不認同。
首先，作為彭德爾頓學派的結晶，《德國民法典》具有諸多優點，如概念精確清晰、語言簡潔明了、體系嚴謹完備等。，所以它在經歷了百年的社會變遷之後，仍然不愧為壹部偉大而優秀的民法典。但是，德國民法典是壹百年前的產物。在過去的100年裏，整個世界發生了巨大的變化，經濟生活高度復雜和多樣化，科學技術突飛猛進。因此，作為經濟生活的基本法，民法的體系和內容也應與時俱進。世界變了，改革是合適的。“智者隨時代而變，智者隨時代而變。”制定21世紀的中國民法典，必須滿足中國政治、經濟、文化的需要。例如，在《德國民法典》之初，人格權還處於萌芽階段，大多數學者甚至不知道什麽是人格權，更不用說在民法典中規定了它，所以立法者當然可以忽略它。然而，隨著二戰後人權運動的發展，在現代社會，人格權已經成為與財產權並列的壹項極其重要的民事權利制度。考慮到我國長期存在的不尊重人、不把人當人看的現象，以及現實生活中人民群眾對尊重人格權的強烈要求，我們必須認真對待人格權制度在民法典體系中的地位。甚至在德國，學者們也開始反思其民法典。例如，德國著名民法學者梅迪庫斯教授認為，民法典“對自然人的規定過於簡單，因此不涉及壹些重要的人格權”。【德】迪特？《Medicus:德國民法通論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第24頁。可以說，在我國民法典中確立全面、完善、獨立的人格權體系，是我們這個遭受了幾千年封建專制的民族的現實需要！如何將人格權制度有機和諧地融入民法典，是新時期賦予中國民法學者的機遇。如果德國民法典不規定獨立的人格權制度，而不顧實際需要，用民事主體制度或侵權法的幾個條款來跳過民法典中的人格權制度，那就是輕描淡寫，不僅是削足適履，也是放棄了時代賦予當代中國民法學者的重大機遇和神聖職責！
其次，德國民法本身並不是壹個僵化靜止的體系，而是壹個開放發展的體系。壹百年來，德國民法不斷豐富、發展和完善。德國主要通過三個途徑對民法典進行補充、修改和發展，使其適應社會發展的要求:壹是在法典之外制定單獨的法律。比如，為了調整隨著科技發展而大量湧現的危險責任問題，德國頒布了航空法、道路交通法、聯邦水利法等大量單行法。邱從智:《民法研究(上)》，中國人民大學出版社2002年版，第250-254頁。二是通過法院判例對民法典進行修改和補充。比如《德國民法典》制定時，為了有效保護個人自由，防止行為人輕易受到責備，通過規定第823條和第826條，嚴格限定了侵權行為法的保護範圍。然而，這種限制導致了壹些新的侵權類型(如過失虛假陳述和產品缺陷造成損害)無法通過侵權法進行調整，以至於不得不創造出許多理論，如締約過失責任、保護第三人的合同、默示信息提供合同、交易安全義務等。，而法院會利用這些理論，以判例的方式，對民法典進行變更、補充、發展，甚至修正、修訂。三是修改民法典。為適應歐盟民法的統壹，德國對本國法律進行了壹些相應的修改，其中最明顯的是德國債法現代化法，於2002年6月65438+10月1日生效。這部法律出臺的直接動因是歐盟的1999/？命令44。德國學者溫德浩教授說，債法現代化是德國民法典1900生效以來最深刻的變革，動搖了德國民法教條理論大廈的支柱，震撼了那些直接繼承羅馬法的學說。【德】克裏斯蒂亞尼？溫德浩，“聯邦德國新債法”，載《德國債法現代化法》，邵建東譯，中國政法大學出版社2002年版，第1 ~ 2頁。這些都表明，德國民法本身是不斷豐富、發展和完善的，而不是僵化和靜止的。
第三，經濟全球化趨勢日益加深，使得法律制度之間出現壹體化趨勢。這主要表現在以下幾個方面:在經濟全球化條件下，與交易相同的合同法，與保險、票據相關的規則日益國際化。英美法受大陸法的影響，越來越重視成文法的制定，大陸法系國家的民商法也深受英美法的影響，主要表現在信托法的制定、產品責任的引入、醫療過失預期違約責任和侵權法中的根本違約責任等方面。此外，還努力通過壹些國際公約將大陸法與英美法結合起來。比如1980的《聯合國國際銷售合同公約》，1994的國際統壹私法協會制定的《國際商事合同通則》，1985的相關國際機構制定的《海牙信托法公約》。所有這些現象表明，兩大法系的融合是壹種必然趨勢。謝::《物權法專題研究(三)》，趙玉安出版社2002年版，第65-438頁+09-29。為此，我們在制定民法典時不應局限於德國的經驗，而應廣泛吸收和借鑒其他國家民事立法的經驗和成果。
綜上所述，我們認為，在民法典的制定過程中，應當立足於我國的實踐，堅持折衷主義的思想，去蕪存菁，海納百川，廣泛吸收和借鑒其他國家民法的優秀經驗，而不是狹隘地盲目崇拜德國法，被教條主義或本本主義所束縛。只有這樣，才能制定出符合中國國情、反映時代需求、面向21世紀的民法典，才能真正提高中國民法教學和研究水平，為世界法學發展做出我們應有的貢獻！
(2)民商合壹或分離
我們在構建民法典體系的時候，必須要解決這樣壹個重大問題，那就是我們的民法是采用民商合壹還是民商分立的立體樣式？所謂民商合壹，就是制定壹部民法典，使之適用於各種民商事活動，而不是壹部單獨的商法典。民商法分立就是嚴格區分民法和商法，在民法典之外制定單獨的商法典。民商分立制度起源於法國，法國於1804年制定了民法典，並於1807年頒布了商法典，開創了民商分立的先河。19世紀末20世紀初，相當多的大陸法系國家采用了民商分離的立法體例。但在20世紀初，瑞士制定民法典時，將公司法、商業登記法等商法的內容納入其中，實現了民商合壹的立法體例。謝淮:《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第57-58頁。
民商事分離和民商事壹體化的優勢，從古至今壹直是大陸法系學者激烈爭論的話題。但我們認為，我國制定民法典時應采取民商合壹的立法體例。主要原因如下:
首先，正如我國著名民法學者謝淮先生所說，民商事分離制度不是壹個純理論問題，而是歷史演變的結果。謝淮:《外國民商法概論》，法律出版社2002年版，第56頁。它並不像國內壹些學者認為的那樣，是基於科學的理論研究的產物。因此，從民商法分立制度開始，理論界就沒有嚴格區分民商法的範圍。有的學者要麽采用主觀標準，即區分商人與非商人；或者采用客體標準，即商事行為和民事行為的標準；或者采用主客體相結合的雙重標準來劃分民法和商法的範圍，但這些標準並不能系統地明確民法和商法的分工。事實上，民法和商法都是規範和調整市場經濟交易活動的法律規則，本質上沒有區別，立法上也不可能進行區分。
其次，在歷史上，商法之所以獨立於民法，壹個重要原因是中世紀有商人這樣壹個獨特的社會階層，需要建立專門的規則來解決商人之間的糾紛。但隨著市場經濟的發展，商人這壹特殊階層不復存在，壹切商事糾紛和民事糾紛都要提交法院或仲裁機構解決，商法也就失去了獨立的經濟基礎。如果商法側重於保護法律規定的商人利益，只能根據具體職業將人劃分為不同的類別，這與人格平等原則相矛盾。隨著商人特殊利益的消失，民法不僅可以保護每壹個人，而且可以避免在壹方是商人，另壹方是非商人的法律關系中，因民商事分離而造成的法律適用上的困難。應該看到，在現代市場經濟社會中，主要不是商人與非商人的對立，而是生產者與消費者、雇員與雇主的對立，所以民商事分離的意義正在被大大削弱。相反，壹些特殊法律領域，如消費者權益保護法、勞動法等的重要性越來越突出，這也是現代法律發展的壹個趨勢。
再次，民商合壹適應了社會商品經濟發展的需要，體現了社會化大生產的要求，具有壹定的進步意義。近現代以來，許多國家和地區都開始實行民商法統壹。加拿大魁北克省從1865開始，在其民法典中規定了壹些商事內容，放棄了在民法典之外制定商事法典的做法。1881年，瑞士制定了債法，債法兼具民事和商事規範。從1934開始，荷蘭實現了民法和商法的實質統壹，規定商法典的規定適用於所有人和所有行為。1942年，意大利在壹部民法典中規定了民法和商法的內容。巴西也開始按照瑞士模式改革私法制度，從而促進民商事壹體化。近十年頒布的民法典，基本上都采用了民商合壹制度。例如，1994和1996年相繼頒布的《俄羅斯民法典》第壹、二部分，均將票據、保險等商事規範納入民法典。可以說，民商合壹的立法體例是現代市場經濟下民商立法的壹個總的發展趨勢。
第四，民商事壹體化的實質是將適用於民事生活和整個市場的規則和制度集中在民法典中，而適用於局部地區或個體市場的規則則規定在各種民事特別法中。梁慧星:《民法總論》，法律出版社，1999，第12頁。因此，民商法壹體化意味著不再在民法典之外單獨制定商法典。確切地說，是將傳統商法總則中的商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等內容納入民法典相應章節。總之，民商合壹制度的采用，並不像意大利民法典那樣，在民法典中規定了所有的壹些特殊商法，而是承認公司、海事商事、保險等特殊商法的存在。在這種模式下，商事特別法規定的所有行為可以統壹適用民法典總則，商事主體可以適用民事主體的規定，商事行為可以適用民事法律行為的規定，訴訟時效可以適用民事訴訟的統壹時效，商事代理可以適用代理的規定。這就是民商事壹體化的主要意義。特別商法單獨制定後，其與民法典的關系是普通法與特別法的關系，所以根據特別法優先於普通法的原則，應首先適用特別商法。比如就法人而言，首先要適用公司法。公司法沒有相應規定的，適用民法關於法人的規定。如果把所有的商事特別法都編入民法典，民法典的體系就無從談起。
此外，在強調民商法壹體化的同時，也要看到民商法之間的協調統壹，這對於采取民商法壹體化的國家來說往往是壹個難題，也是強調民商法分離的學者的原因之壹。而在中國，立法找到了協調民商法關系的途徑，尤其是《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的制定，將民商法有機結合，為民商法融合提供了範本。合同法采用三種方法處理民法與商法的矛盾:壹是在某壹類合同中，既規定了涉及所謂商人的合同關系，又規定了涉及非商人的合同關系，確立了不同的規則。比如《合同法》第十二章“借款合同”，明確規定了公民之間的借貸關系和銀行參與的信用關系。對於前者，合同沒有約定支付利息或者約定不明確的，視為不支付利息；對於後者，沒有約定或者約定不明確的，應當支付利息，利率按照中國人民銀行規定的貸款利率上下限確定。第二，在某壹類契約中，只規定了涉及所謂商人的契約關系，而忽略了另壹種沒有商人參與的關系，或者反之。如《合同法》第21章“委托合同”只規定了商事委托合同。第三，不區分民事規則和商事規則，用統壹規則統壹調整。如有例外，則適用例外條款，如關於合同行為形式和瑕疵通知義務的規定。由於我國目前的立法已經解決了民商合壹制度下遇到的技術問題，因此沒有必要僅僅因為商事規則的特殊性而單獨制定壹部商法典。
《民法典》和民事單行法之間的關系
民法典與民事單行法的關系是我國民法典體系構建中的壹個大問題。2002年2月22日，65438，中國民法典第壹稿《中國人民法與國法(草案)》提交全國人大常委會審議。該草案除總則外，還規定了八個部分，即:財產權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任和涉外民事關系的法律適用。這種立法體例中最有爭議的壹個問題是，哪些專門的民事法律應該納入民法典，哪些不應該納入。比如，有學者認為《收養法》不應納入民法典；有學者認為，著作權、專利法等各種知識產權法都應納入民法典；還有人認為，信托法和勞動法也應該在民法典中規定，獨立成編。
需要註意的是，民法典體系不是封閉的，而是開放的。目前民法典草案的九編體例既不完善，也不是民法典體系的終結。法典體系經常隨著社會經濟和文化的發展而變化。如果將來由於社會經濟和生活的發展，確實有必要將壹些重要的專門民事法律納入民法典體系，那麽就有可能在當時的民法典體系上有所突破。但是，我們必須看到，民法典並不是包羅萬象、紛繁復雜的法律集合，否則民法典的體系將不復存在，法典化的意義也將大打折扣。缺乏科學體系的民法匯編不是民法典。法典編纂和法典編纂的最大區別在於，前者是通過科學嚴密的體系統壹和整合民事法律規則，而後者只是簡單地整理和組合民事法律規則。編纂民法典並不意味著任何屬於民事方面的法律制度都要盡可能地納入民法典。世界各國民法典並不包含所有的民事法律制度。世界上沒有包羅萬象、包羅萬象的民法典。這就要求我們正確處理民法典和單行民法的關系。我們認為，在制定我國民法典時，為了正確處理民法典和單行民法的關系，應當註意以下四點:
第壹，民法典在整個民事立法體系中處於最壹般、最基礎的立法地位，所以民法典必須保持高度的穩定性，使調整的內容大體公平，但這必然會以放棄細致的生活關系本身，放棄對具體案件的公平處理為代價。拉倫茨:《德國民法通論》(第壹卷)，謝淮譯，法律出版社2003年版，第34頁。由於這個原因，立法者經常有沖動在法典之外頒布單獨的法律。但是，我們必須正確處理民法典和專門民法的關系。只有那些在社會生活中普遍適用的基本規則才應由民法典規定，而那些技術性很強的問題，或者只是特定職業群體或生活領域的問題，則應由單獨的民事立法進行調整，不應納入民法典。比如，物權法主要調整人們對有形財產的占有、使用、收益和處分的關系，這是市場經濟普遍需要的；但信托法調整的信托關系並不具有普遍性，而是在特殊情況下產生的。信托法的規則是物權法的特殊規則，所以物權法應該納入民法典，信托法不應該納入。
第二，民法典應主要包括具有長期穩定性和普遍適用性的規則和制度。民法典作為成文法的最高形式，必須保證最大程度的穩定性，不可能頻繁修改或廢止。這種穩定性是民法典相應功能的基礎。《民法典》中的壹些規定甚至經過了幾千年的實踐檢驗。至於那些經常隨社會經濟生活變化的法律規則，應該由專門的民事法律來規定。比如法人制度中法人設立的基本條件具有長期穩定性，應由民法典規定，而有限責任公司和股份有限公司設立的其他條件會隨著國家經濟政策的變化而變化，因此應由公司法、證券法等專門的民事法律規定。