其次,從比較法的角度來看,西方國家的證據補強規則與我國的證據基本規則比較接近,但兩者又有所不同。從繼承關系來看,證據補強規則並不能推導出孤立證據不能定案。
1,從繼承的角度看,在美國等英美法系國家,壹般規定被告人在法庭上的自願供述(即翻供)可以直接作為認定被告人有罪的證據,無需補強證據;庭外認罪有待加強。在大陸法系國家,壹般要求無論是庭內供述還是庭外供述,都需要有證據予以補強。[3]我國刑事訴訟法實際上繼承了大陸法系的相關規定。但是大陸法系並沒有規定孤證不能定罪,也沒有人認為可以從證據補強規則推導出這個規則。
2.從證據補強的理由來看,無論是大陸法系還是英美法系,雖然對證據補強規則的具體規定有所不同,但規定證據補強規則的理由基本相同。都考慮到被告人的身心容易受到訊問人員的逼迫,其供述可信度較低,需要其他證據予以補強,以保證供述的真實性。其他證據沒有這個原因,壹般不要求進行特別強化。
3.從英美法系和大陸法系對證據補強要求不同的原因來看,兩者的差異與其審判制度有壹定的關系。英美法系國家,審判制度復雜,定罪相對困難,審判效率不高。但庭審是對抗性的,被告人的辯護是非常充分的,當庭翻供的自願性是可以得到充分保障的。所以在法庭上只有口供可以定罪,不需要特殊規則保護,也在壹定程度上緩解了審判效率低的問題。比如美國的辯訴交易制度,在沒有其他證據的情況下,檢察官只要拿到被告人的口供就可以進行辯訴交易,法官可以采用辯訴交易協議,在沒有其他證據的情況下做出判決,快速解決了近90%的刑事案件,大大提高了訴訟效率。[4]大陸法系的審判程序更註重查明事實真相,法官傾向於當庭主動調查。其中,中立性不像普通法系的法官那樣超然。整個程序相對簡單高效,指控有力,但被告人的辯護能力相對不足。因此,有必要對包括當庭翻供在內的被告人翻供進行特別限制,以加強對被告人權利的保護,從而減少冤假錯案的可能性。
我國1996刑事訴訟法的修改,在很多方面借鑒了英美法系的做法,尤其是庭審制度的改革,傾向於從職權主義向辯護主義轉變。《刑事訴訟法》第46條規定被告人只是審判階段的特殊稱謂,而在其他法律中,犯罪嫌疑人和被告人都同時使用,所以從字面上看,應該是指被告人的人口供給需要加強。但在實踐中,這壹規定不僅適用於審判階段,也適用於偵查和起訴階段。筆者認為,這種做法,壹方面是因為審判起著引導偵查、審查起訴方向的作用,偵查審查起訴工作必須考慮法院能否作出有罪判決;另壹方面,雖然從規定上對審判方式進行了改革,但從實際效果來看,我國的審判對抗制不僅與英美法系相差甚遠,而且與大陸法系相比也相差甚遠,因此適用大陸法系的證據補強制度更符合我國的司法現實。
我國司法實踐中存在諸多誤區,導致定罪量刑相對困難。雖然原因是司法實踐與理論脫節,但其根源是我國刑事訴訟的證據證明標準。
誠然,中國的證據制度並不像西方國家那樣要求形式上的合法性,但追求證據的真實性卻並非如此。根據我國刑事訴訟法第四十六條、第壹百三十七條第壹款、第壹百四十壹條、第壹百六十二條第壹款、第壹百八十九條第三款的規定,足以說明我國刑事訴訟的證明標準是證據確實充分。定案需要的證據確實充分,這無疑是非常正確的,也是壹個哲學道理。但是,“真正足夠”應該說只是壹個壹般性、全局性、政策性的要求,而不是規範性、操作性的法律要求。[9]
為了解決缺乏規範性和可操作性的問題,人們不得不在司法實踐中提出壹些具體的、可操作的要求和標準。無論是“客觀真實論”還是“法律真實論”的觀點,學界都認同我國的證據標準是“排他性”,即在調查和運用證據時應當排除壹切矛盾,從證據運用到案件事實所得出的結論來看,這壹結論必須是本案的唯壹結論。有學者認為,排他性證明標準需要明確具體的證據。理由如下:(1)作為定案依據的每壹條證據都必須客觀、相關、合法;(2)根據認識論的矛盾規律,對全案證據進行整理、組合、分析後,必須排除壹切矛盾,做到各證據壹致,證據與證據壹致,全案證據與案件發生發展的過程和結果壹致,形成完整的證明體系;(3)作為證明對象,有壹定的證據證明案件的事實和情節;(4)從全案證據中得出的結論是本案的唯壹結論(不含)。[10]筆者贊同這壹觀點。“排他性”的證明標準強調絕對意義上的排他性,即排除其他壹切可能,得出唯壹的結論。
無論是法律條文規定的證據確實充分的證明標準,還是理論界總結的“排他性”標準,都體現了我國在對待證明標準上強調對客觀真實的勤勉追求。然而,西方國家的刑事訴訟證明標準更側重於實用性,並將其作為標準的基本要求。
在西方國家,證明標準有幾個命題[11],如“高概率”、“排除合理懷疑”、“確立內心確信”,其中最重要的是“排除合理懷疑”。“排除合理懷疑”的證明標準最早出現在18和19世紀的英美法系國家。西方國家的證明標準除了“排除合理懷疑”的表述外,還包括“確立內心確信”這是法國、德國等大陸法系國家著名的證據法原則“自由心證”的基本內容。可以說,內心確信是刑事證明標準的積極表現。應該說,“排除合理懷疑”與“確立內心確信”之間有著明顯的同壹性,突出表現在二者的相互依存關系上。建立內心確信就是消除合理懷疑,反之亦然,壹個是證實主義,壹個是證偽主義。所以可以說,它們只是壹個標準的兩個方面,或者說是壹個標準的兩個運算表達式。由於英美法的原則具有普遍性,英美的證據標準可能更具操作性,所以應該說“排除合理懷疑”作為證據標準具有普遍趨勢。但無論是確立內心確信,還是排除合理懷疑,都認為證據只能做到“最大概率”。至於這個概率有多高,這個標準量化的話,壹般是90%左右。正如《大英百科全書》所說:“由於取證方法的明顯差異和差別,證據只能產生不同程度的概率,而不會具有哲學上絕對真理的意義。”[12]
相比較而言,我國學者普遍認為,我國刑事訴訟中的“排他性”標準高於西方國家排除合理懷疑和內心確信的標準,而不是更低。雖然排除合理懷疑和相對真實來表述證明標準更為準確和具有可操作性,但在語義和語感上表現出證明標準和要求的下降。[13]有學者認為,雖然和西方國家壹樣,我們也認為訴訟中認定的案件事實通常與客觀案件事實不同,但我們主張的排他性證明標準比西方國家排除合理懷疑的標準更嚴格。在現有的證明體系被打破之前,必須將現有的證據緊密聯系起來,形成壹個嚴密的證明體系,這個體系足以排除所有其他的可能性,即要求法官和陪審員在主觀上完全信服,但不滿足於只有90%的可能性。[14]換句話說,我國的排除性證明標準是在證據確實充分的原則要求下,排除其他壹切可能,最終達到100%的確信,而西方國家的證明標準並不要求裁判達到完全確信,即不要求排除壹切可能的懷疑,只要求這種排除的懷疑,必須能夠給出理由,說得通,經得起理性的論證,而不是無理的懷疑。
在我看來,從減少冤假錯案的角度來看,雖然適度提高證明標準是必要的,但如此美好的願望在現實中能否實現值得商榷。畢竟個人的認知能力只能達到壹定的水平,不可能做到全知、隨時知曉。這是客觀現實,不是妳想達到的。當然,這是壹個價值選擇的問題。證明標準的提高,必然會導致很多案件出現很多嫌疑人因為達不到標準而被判無罪的情況。另壹方面,由於證明標準的提高,冤假錯案的數量很少。所以這是利益平衡的結果。這壹次,我們的出發點與其他系統正好相反。與西方國家相比,我們選擇了側重於保護人權,而西方國家側重於打擊犯罪。
根植於證據確實充分的排他性標準,在實踐中主要體現為相互印證、不矛盾、證據鏈的封閉性、結論的唯壹性和排他性。這些證明的方法和手段因為自身的要求而相對嚴格,所以這也是我們在實踐中處理具體案件對證據認定事實要求更加嚴格的根本原因。
壹個國家對被告人是否享有沈默權的選擇是壹個利益衡量和價值選擇的過程,是以極少數犯罪嫌疑人、被告人的人權受到侵害為代價,換取對犯罪更加有效的打擊,最終保護大多數人不受犯罪侵害;還是寧願縱容許多犯罪,使人們忍受更多的犯罪,保護極少數犯罪嫌疑人、被告人的人權不受侵犯?因此,沈默權制度是現代法制發展的必然方向。
壹國證據制度的選擇也是如此。沈默權之所以能夠植根於西方的法律體系,能夠有條不紊地實施,有賴於西方價值觀和訴訟理念的支撐,有壹系列配套的訴訟制度保證刑事訴訟即使在被告人“不說話”的情況下仍然能夠有效、順利地進行。與西方國家不同的是,我國通過將規則和標準適用於更嚴厲的證據實體(即真實性),來平衡打擊犯罪和保護人權。而西方國家壹般采取直接保護人權的方法,如加強證據形式的合法性,如沈默權制度、非法證據排除制度、直接言詞原則等。,而證據實體的認定則在承認人的認知能力有限的前提下適度放寬,有利於定罪。這是兩種不同的防止冤假錯案的制度設計,都有其合理性。我們不可能也不適宜引入沈默權制度來保障犯罪嫌疑人、被告人的人權,同時繼續對證據實體的適用采取嚴格的規則和標準。在這種情況下,天平會完全傾向於保護人權的壹方,平衡被打破,導致犯罪打擊不力的後果。我們只能在兩者之間選擇。
沈默權制度體現了現代民權刑法思想,即人只能是目的,而不能是手段。它已被大多數國家所采納,並被規定為《公民權利和政治權利國際公約》不能保留的七項最基本的人權之壹。中國於1998年加入該公約。批準公約並付諸實施是履行國家承諾的必然要求,有助於體現中國承諾的國際形象。隨著我國經濟社會的發展,以人為本的理念逐漸深入人心,為沈默權制度的引入奠定了壹定的思想基礎。相對而言,沈默權制度的合理性遠遠超過其局限性,這是大多數國家公認的根本原因之壹。但是,通過以上分析,在我國的證據實踐中,嚴格把握證據事實的認定顯然是不合理的;相對更嚴格的證明標準,違背了特定人對個別事物的認識在壹定時期內是有限的這壹客觀事實,明顯理想化,實際可操作性差。因此,選擇沈默權制度更為合理,這也是中國法治發展和與國際接軌的必然。如果我國選擇引入沈默權制度來保障犯罪嫌疑人、被告人的人權,這就要求我們不要拘泥於原有的認定事實的嚴格證據制度,而是要對證據制度進行壹定程度的改革。
1,降低證明標準,更改證據排除合理懷疑。無論是學術歸納的排他性標準,還是實踐中嚴格把握事實的做法,其根源都在於充分證據這種哲學化的、不切實際的、理想化的證據標準。將證明標準從100%確定性降低到90%高概率,有利於維持打擊犯罪與保護犯罪嫌疑人、被告人人權之間的再平衡,這壹點已經被沈默權的引入所打破。
2.改變審查證據的主要方式,從審查與庭前書面證據之間的相互印證、不矛盾、證據鏈的封閉性、結論的唯壹性和排他性,轉變為以親身經歷感受真實性。在我看來,對被告人口證價值的不同定位,會直接影響人們對沈默權的態度。如果壹個訴訟制度無法擺脫對言詞證據的迷戀和依戀,那麽這個訴訟制度必然會對沈默權制度產生天然的恐懼和排斥。事實上,在沈默權制度被接受和確立之後,完全可以通過證據制度的建立來降低言詞證據的價值和不當期待,從而改變依靠言詞證據辦案的習慣做法。
3.完善證人出庭作證制度。在立法上,應完善證人(包括警察、鑒定人)出庭作證制度:(1)建立強制證人出庭作證制度。對因特殊原因(非主觀原因)不能出庭作證的例外,應通過列舉方式進行嚴格限制,明確規定非法定原因拒絕出庭作證屬於危害社會的違法行為,並根據其情節給予相應的制裁;(2)建立健全證人及其家屬保護制度和司法救濟制度。保護證人及其家屬出庭時的人身權利和各種權益,特別是規定對直接或變相打擊報復出庭證人的人,無論訴訟階段如何,都要給予嚴厲的經濟、行政或法律制裁;(3)明確證人作證造成經濟損失的補償制度和獎勵制度。對於履行出庭作證義務的證人,應當按照公平合理的原則給予經濟補償,並明確出庭作證的補償標準和實施辦法,由專職部門(法院)進行管理和分配,對積極作證的證人給予壹定的榮譽和物質獎勵。
4.完善證據補強規則。明確強化的對象、範圍和內容。對此,可以借鑒日本《刑事訴訟法》的相關規定和我國《民事訴訟法》司法解釋確立的民事訴訟證據補強制度,對刑事證據補強規則作出如下規定:(1)認定犯罪事實必須有補強證據,但不是犯罪事實,如有前科、被沒收、追逃等原因而無補強;(二)為了認定犯罪構成客觀要件的事實,必須有確鑿的證據;(三)認定被告人與犯罪人在犯罪事實上是同壹人,不需要補強證據的;(4)犯罪構成要件中的主觀要件,如故意、過失等,不需要證據補強;(5)非犯罪構成犯罪的事實不需要補強證據,即認定阻止犯罪的理由不存在。及時收集證據可以使律師充分了解案情,有效發揮辯護職能。《聯合國關於律師作用的基本原則》第21條規定:“主管機關有義務保證律師能夠有充分的時間查閱本機關擁有或者管理的有關材料和檔案,以便律師能夠向委托人提供有效的法律幫助。”
在英美法系的當事人訴訟結構下,辯護人和申訴人均為訴訟當事人。鑒於申訴人和辯護人之間實力的不平衡,英美法系國家壹般賦予辯護人充分的訴訟權利,並在壹定程度上限制偵查行為,辯護人和申訴人均有獨立收集證據的權利。在美國,被告人獲得律師幫助的權利是聯邦憲法第六修正案和各州憲法規定的壹項憲法權利,調查取證權是律師的基本權利之壹。在“雙軌”偵查模式下,雙方可以分別調查案件、收集證據。由於雙方調查能力的懸殊,辯方的調查往往只是對檢方調查的補充。主要方式有:自行調查、在審前程序中發現證據、向法院申請調取(保全)證據、進行具體調查(如訊問犯罪嫌疑人)時有律師在場等。在英國,辯護方在偵查階段獲取證據的途徑主要有:證據開示制度、律師調查取證權、案卷材料閱讀權[1]。
在傳統的大陸法系職權主義結構下,偵查職能由控告人行使,辯護人與控告人的訴訟地位並不完全平等。辯護方認為有證據證明被告人無罪或者罪輕的,只能請求偵查控制機關收集,不能自行收集。隨著程序正義理念的深入,大多數國家都在逐步修正權威主義的訴訟結構,不同程度地強化了辯方的取證權[2]。例如,日本刑事訴訟法規定,辯護方在偵查階段獲取證據的主要方式有:“詢問證人、鑒定人時的在場權”(第157-159、170條)和“申請證據保全權”(第179條);在法國審前程序中,律師可以到場聽取預審法官對犯罪嫌疑人的訊問,辯方可以向預審法官提出申請並參與司法鑒定,請求預審法官詢問證人並進行新的調查。如果預審法官拒絕,辯方可以請求上訴法院起訴審查庭復議[3];《德國刑事訴訟法》第163a條規定了被告有權要求收集對自己有利的證據;辯護人也可以作為公民收集案件信息[4],辯護人可以勘驗犯罪現場、詢問證人、私下作鑒定報告、請求被告人親友行使拒絕作證權[5];意大利法律規定,在初步調查期間,被調查人可以要求法官錄取證言、進行專家證言或司法實驗、組織鑒定[6]。2000年2月7日頒布的法律也確立了辯護調查的規則[7]。