(3)不同的法律觀點
正是因為自然法的不同,上面兩個人反對,壹個反對神學自然法;壹個反對世俗的自然法,這導致了他們建立經驗法學的不同使命。由此可以理解為什麽他們在主張“法律與道德”分離的基礎上得出不同的法律觀:奧斯汀是“命令論”,哈特是“規則論”。再者,在奧斯汀看來,如何強調國家的地位,世俗的權威,如何捍衛世俗政治秩序的合法性,所以當他提出實證法時,他的立足點就是獨立政治社會中的秩序。“命令論”的提出,恰恰可以說明法律與政治國家之間的內在聯系。因此,奧斯汀認為,只要國家是獨立的,法律的獨立性就不言而喻,所以法律命令論闡明了法律與國家、政治、社會的內在關系;相反,哈特致力於反對自然法,尤其是反對富勒的“內在道德”自然法在實現正義和道德方面的不可能性。因此,他強調基於法律,基於法律的結果當然是使“命令”這壹在奧斯汀時代成為理論問題的要素退居幕後,所以哈特當然應該把重點放在代表法律本身獨立性的規則上。在哈特這裏,國家的問題已經轉化為現代社會如何實施法律的問題。所以,只要國家法律的獨立性得到證明,國家權威自然存在。在那些極端和危機時刻,法律的獨立性會被動搖,國家的根基會被破壞,比如在納粹審判期間。因此,當哈特論證了法律是壹種有規律的存在,並在描述法律的基礎上為法律辯護時,國家的權威就自然確立了。這就是為什麽他們對同壹實證主義有不同的側重。如果這個分析是正確的,那麽當哈特認為實證主義的命題如命令論、規則論、分離論是獨立的,壹個命題的損害不會影響到其他命題時,我們完全可以認為這只是壹種防禦策略。從奧斯汀和哈特分別對自然法的攻擊來看,他們各自主張的命令論與規則論的分離與“法律與道德”之間存在著內在的、密切的甚至是必然的聯系。但是,當我們把這些不同時代、不同語境、不同反對者的命題用標簽放在壹起時,命令論和規則論似乎成了相互沖突的命題。其實他們只是在不同的背景下證明了實證法學對法律本身獨立性的追求,甚至說這些命題其實表達的是同壹個意思。如果我們了解他們的背景,他們並不矛盾。澄清這壹點後,我們可以轉向奧斯汀的命令理論和哈特對它的批評。
第四,命令式理論和哈特的批評。
(壹)奧斯汀的命令式理論:
在第壹講法理學的範圍中,奧斯汀明確指出“法理學的對象是人們制定的實際的法律,即我們直接而嚴格地使用‘法律’壹詞所指的規則,或者是那些具有政治優勢的人針對那些具有政治劣勢的人制定的法律。”[43].這種法律作為法理學的研究對象,不同於上述上帝、類比、隱喻的法律,其核心要素是奧斯汀的“命令”。奧斯汀在這個意義上下達了命令。他對命令壹詞的定義主要是:
如果妳表達或宣布了壹個願望,意思是我該做什麽或不該做什麽,當我不服從妳的要求時,妳會用不良後果來懲罰我,那麽妳表達或宣布的願望就是壹個“命令”。命令區別於其他種類的要求的特征不在於表達要求的方式,而在於如果命令方的要求不被服從,它可以將不利的後果或痛苦強加給另壹方,並且它具有強加的權力和目的。[44]
可以說,在壹般用法的意義上,命令代表了違背他人意願造成痛苦的能力。從這個意義上說,當然的順序就成為判斷什麽是“意義準確的規律”的標誌。但是,壹方面,正如奧斯汀所表明的,上帝的命令也屬於人類必須遵守的法律,因為全能的上帝本身是不可違抗的;但是,正如前面指出的,作為確定世俗權威的壹步,奧斯汀必須把上帝的命令排除在法理學的研究之外;另壹方面,在壹般意義上,命令的含義顯然是包羅萬象的,它可以包含許多個別的和具體的指令,如哈特所說的父親對兒子、教師對學生、強盜對受害者。那麽從奧斯汀的目的來看,這種秩序顯然是他要排除的對象。為了排除這兩種秩序,為了確定秩序作為法律的意義,奧斯汀對“秩序”壹詞增加了許多限定條件,從書中概括如下:
條件1:命令是壹個理性存在以文字或其他形式向另壹個理性存在發出的請求。基於下達命令的人和接受命令的人都是“理性主體”的事實,接受命令的人必然會為了後果而服從命令。[45]因為是理性主體,發布者和接受者都能理性判斷後果,而不是根據命令式語氣。即使是以令人愉快的方式說出來,只要它的不良後果是可以預期的,它仍然是壹個命令。這種規定表明了壹個命令成為壹個命令的可能性。主要關註認識論的要素。
條件二:作為法律秩序,具有雙重普遍性,即秩序規定的行為具有普遍約束力,即行為本身不是壹次性的,但只要出現同樣的行為,就必須受到秩序的約束;其次,接受命令的主體也必須具有普遍性。換句話說,它對整個社會成員或某種社會成員具有約束力。[46]
條件三:在奧斯汀作為法律的語境中,法律所包含的命令、義務和制裁是三位壹體的模式。當命令出現時,必然伴隨著義務,如果不服從命令,不遵守義務,就會面臨不利後果。這種不良後果就是制裁。奧斯汀提出這壹限制,就是為了杜絕法律中的“動機”因素。以及獎勵等“有利後果”排除在訂單之外,尊重訂單的日常使用。[47]
條件四:與上帝的命令不同,作為法律的命令必須有獨立政治社會的存在。這種獨立的政治社會意味著除了上帝的權威之外,還有另壹種法律權威,即制定實在法的君主和上級的存在。奧斯汀對此的定義是:“這個社會中的大多數人,或者說所有人,必須習慣於服從壹種特定的普遍優勢。”[48]反過來,“這個特定的支配者壹定不習慣於服從由人組成的另壹個支配者。”[49]因此,這是壹種主權和從屬關系,“習慣”是壹個非常重要的條件。
在闡述了奧斯汀的命令論及其條件之後,有必要重新定義壹下君主的政治社會,因為這也是壹個誤導性的概念。在奧斯汀的定義中,在獨立的政治社會中,臣民服從君主,君主不服從任何人,這兩者必須同時滿足,缺壹不可。需要滿足的具體要求是:(1)主權不從屬於是指在法律上不從屬於他人,不受法律限制,而不是其他限制。[50]例如,統治者壹般習慣性地“服從臣民的意見或感受”。[51](2)在這種主權與從屬的關系中,習慣性服從與不服從的“習慣”是指壹種規律性的現象,而不是壹種偶然的服從或不服從。比如統治者基於特殊的考慮,有時會做出法律上的讓步,頒布暫行條例,但這必須是特例;(3)獨立政治社會的成員必須達到壹定數量。當然,奧斯汀認為具體的數字是無法嚴格準確定義的。[52]否則就不叫政治社會,比如壹個家庭內部對父母的服從。這種家庭關系雖然是習慣性的,但不可能是政治性的。
如果獨立政治社會的上述三個定義是壹個正式的邊界[