揭示公式也不是不可能。目前,我國司法實踐中經常涉及習慣法的適用,但由於我國立法尚未確立習慣法的適用規則,各地司法機關在司法實踐中對習慣法的適用仍處於混亂狀態。因此,確立習慣法的適用規則是極其必要的。適用習慣法的法院壹般應遵守以下規則。
1.法律對習慣法的適用有明確規定的,從其規定。比如在國際貿易中,根據我國現行的《民法通則》和《海商法》,國際慣例、國際條約和國內法的適用順序是:我國締結或者參加的國際條約、國內立法和國際慣例。應當補充的是,我國法律中的上述規定與國際貿易法中的規定不壹致。如1964《國際貨物銷售統壹法》第九條第二款規定:“除當事人另有約定外,本法與國際慣例相抵觸的,以慣例為準”。
2.如果法律對習慣法的適用沒有明確規定,“當壹般法與地域、職業習慣相沖突時,顯然前者為主導”,即通常情況下,成文法應優先於習慣法的適用。法制統壹原則是現代法治國家奉行的壹項基本原則,也是建設法治社會的基本要求。其目的是維護法律的位階,避免法律適用的混亂,維護法律的尊嚴。為了保證法律制度的統壹,瑞士民法典和中國臺灣省民法典都規定了成文法優先適用原則。成文法的優先性是指如果法律已經有明文規定,習慣法就沒有適用的余地,只有在法律沒有明文規定的情況下才能適用習慣法。“習慣只具有補充法律的效力,所以習慣成立的時間,無論是在法律制定之前還是之後,當與成文法相沖突時,都不能認定為具有法律效力。”因此,根據其要求,在我國任何地方,執法部門都不得以照顧民族關系為借口,以習慣法代替刑法,不得對民族地區溺殺女嬰、拐賣婦女等犯罪行為破例。
3.習慣法通常屬於不成文法,但也有成文法的規定。例如,歷史上的《撒克遜法典》或《根特尼教會法集》最初往往是繼承的習慣法規範的“私人”記錄。偶爾,在現代國家的法律中,習慣法被成文法所承認。如果成文法中有習慣法的規定,則習慣法優先於不成文的習慣法。
4.雙方可以通過協議決定習慣法的適用。杜摩蘭在他對巴黎習慣法的評論中主張,當事人選擇的習慣法應當適用於契約關系。南非關於習慣法適用的法律(草案)規定,“在決定是否適用習慣法時,法院可使當事方之間關於習慣法適用的明示或暗示協議生效,除非法院確信這樣做不合適”。當雙方無法就習慣法的適用達成壹致時,“法院可以適用與雙方或案件關系最密切的習慣法”。“在這種情況下,法院壹般應考慮以下因素:當事人之間任何交易的性質、形式和目的;案由發生的地點;雙方各自的生活方式;為確定土地權益、土地位置等目的。”。
5.習慣法的認定是習慣法適用的前提,習慣法的認定壹般應遵循以下規則。
民族婚姻習慣法演講實錄
首先,習慣法的認定遵循“誰主張,誰舉證”的原則。如我國臺灣省第1432+0924號判決,“習慣法的成立是以習慣事實為基礎的,所以主張習慣法並認為攻擊防衛方法的人,應根據主張事實的壹般規則承擔舉證責任,該規則已被沿用多年,並被當地民眾公認為具有約束其行為的效力。如果不能給出確切可信的證明作為證明,就不能認為這個習慣存在。”為了查明習慣規則的存在或內容,法院可以參考以下材料:案例、教材等權威材料;接受專家的口頭或書面意見等。壹般來說,如果沒有相反的證據,則推定授權機構和團體的正式匯編中公布的慣例是現有慣例。在這方面,意大利民法典第9條明確規定。
不與法律相抵觸
其次,習慣法不得與強制性法律規範相沖突,同時,不得違反公序良俗。古羅馬法學家格爾蘇認為“那些不是由理性引入,而是先由錯誤再由習慣形成的做法,不再適用於其他類似的案例”。日本《民法典》第92條規定“有與法律法規規定的與公共秩序無關的習慣的,如果能夠確定法律行為的當事人有遵循該習慣的意思表示,則以該習慣為準。”臺灣省民法典第二條直接規定“適用於民事的習慣,以不違反公序良俗者為限。”在臺灣省,有壹個習慣,即房地產業主的親屬在出售其房地產時有優先購買權。法院認定這種習慣不利於財產的流通和社會資源配置利益的最優化原則,因此違背了公序良俗原則,這種習慣不能約束當事人,即無效。
第三,我們必須區分習慣法和偶然習慣。所謂習慣,是指經過長期的社會實踐,人們自覺遵守的壹種行為模式,即“時間長了,大多數人都做同壹件事”,“習慣是壹種事實上的做法”。穿越國家的,稱為壹般習慣。那些經過壹個地方的,叫做地方習慣。大多數人作為步行者所信奉的,叫做共同習慣。適用於某壹特殊身份或職業、地位的,稱為特殊習慣。”“應該嚴格區別於習慣法的是壹種事實上的習慣,它只是壹種習慣做法,缺乏法律的說服力。換句話說,壹般人還沒有這個習慣必須遵守的信念,如果不遵守,他的生活就無法維持。這種事實上的習慣沒有法律淵源,也沒有補充的法律效力。”
最後,新習慣法優於舊習慣法。沒有社會,習慣法就不能獨立存在。受政治、經濟、文化等因素的影響,習慣法在內容、形式、實施方式等方面都會發生緩慢的變化。所謂“代代約定”和“新約定”,形象地反映了習慣法的這種變化。根據“後法優於前法”的法理,應首先適用新習慣法。