壹、“法制”的三層含義
中國古代就出現了“法制”壹詞。“命有所師，法制有所修，尷尬。”(2)但解放前，法制壹詞很少使用。解放後，文革前，壹般稱為“革命法制”或“人民民主法制”。直到黨的十壹屆三中全會才被稱為“社會主義法制”。近年來，“法制”壹詞壹般指以下三層含義。
壹是法律和制度，有的只是指法律制度。這裏需要註意的是，現代社會不像中世紀，重要的制度通常都有相應的法律規定或者都在相應的法律範圍內工作。在這個意義上，“法律和制度”和“法制”這兩個短語可以說是基本同義的。另壹方面，“制度化、法律化”這兩個詞有時是不壹樣的。合法化當然是制度化，反過來，也不是所有的制度化都是合法化。比如體現黨內民主或者社會組織、企事業單位民主管理的制度，不屬於或者不壹定屬於法律範疇。而且這裏所說的法律和制度壹般是指靜態意義上的，主要是指相關法律和制度的規定，少數是習慣法或者其他慣例。
第二，動態意義上的法律，即立法、執法、司法、守法、監督法律實施等環節構成的壹個體系。類似於西方社會學家所說的法律概念。例如，美國社會學家R. Pound將法律稱為“社會工程”(3)，並對法律的概念作了廣泛的解釋。近年來，我國壹些中青年法律工作者將系統論引入法學，往往將法律制度稱為“法制”或“法制系統工程”。
三是指“依法辦事”原則，即黨的十壹屆三中全會公報中“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。這個意義上的“法治”相當於西方國家自17和18世紀以來所講的“法治”和“法治國家”的原則。
在我們的日常生活中，以上三個意思有時單獨使用，有時組合使用，視不同情況而定。比如我們說壹個“完備的法律體系”，通常指的是第壹種意義上的法律體系，也就是要制定完備的法律法規。我們說的“法制建設”，主要是第二種意義上的法制——法制系統工程，就是要把從立法到監督法律實施的各個環節都建設好。我們說的“依法辦事”，主要是指第三種意義上的法治，即按照“依法辦事”的原則辦事。有時也可以指以上三種意思。例如，當我們談到“加強法制”和“完善法制”等術語時，我們可以包括法制的所有三種含義。
還需要註意的是，上述第三種含義，即“依法辦事”原則意義上的“法制”，在不同的民族語言中有不同的表述。在馬克思、恩格斯的著作中，“法治”、“法治國家”、“法制”等詞匯在不同的場合被使用過。在列寧的著作中，法制壹詞既用於蘇維埃政權，也用於資產階級國家。蘇聯法律著作壹般都是這麽用的。中國解放初期，報刊上使用“法制”、“法治”等字眼。但是，直到粉碎“四人幫”之前，壹般只用“法制”而不用“法治”。這種現象似乎也受到了蘇聯判例的影響。
第二，歷史上對“法治”和“人治”含義的不同理解
歷史上關於法治和人治的爭論主要指以下三次。第壹次是春秋戰國時期儒家和法家對這個問題的不同看法。儒家主張人治(或德治、禮治)；法家主張法治。第二次是指古希臘思想家柏拉圖和亞裏士多德對這個問題的不同看法。前者主張人治，後者主張法治。第三次是指17和18世紀先進的資產階級思想家提出的反對封建專制的法治觀點。
在這三場辯論中，法治和人治是如何理解這兩個詞的含義的？為了解釋這個問題，我們需要知道雙方的區別是什麽。就對法治和人治含義的理解而言，這些差異大致可以概括為以下三點。
第壹個主要區別是:國家治理主要靠什麽？是法律還是道德？人治論認為國家應該主要由聖賢和具有高尚道德的聖賢通過道德影響來治理。另壹方面，法治理論家認為應該主要由掌握國家權力的人通過強制性法律(實際上是刑法)來治理。
中國古代對儒法的不同看法反映了上述差異。比如儒家認為“道(導)為政，以刑制刑，民不要臉。”道是德，是禮，是恥，是格。”④“政治家也是對的。兒子英俊挺拔，誰敢錯？(5)法家則認為“聖人不能靠別人對我好來治理國家，但用之不能錯。”所以要做到“以德服法”(6)。
上述分歧在古希臘思想家關於人治與法治的爭論中也有所體現。柏拉圖在他的名著《理想國》中提倡“聖賢政治”，認為除非哲學家成為國王，否則人類永遠不會有和平(7)。他極度輕視法律的作用，認為很多法律條文不應該強加在“優秀的人”身上。如果需要什麽規則，他們會自己去找(8)。只是在他的“聖人政治”的理想國方案失敗後，他才在後來的著作中將法律稱為“次佳”，即次佳選擇。
與柏拉圖相反，亞裏士多德主張“法治應優於壹人之治。”(9)在西方歷史上，這是對法治的第壹次經典論述。這裏還需要註意的是，亞裏士多德對這個問題的表述是:“由最好的人或最好的法律統治哪個更有利？”(10)他認為法治優於人治的壹個主要論點是，法治等同於神和理性的統治，而人治使政治摻雜了動物因素。因為壹般人都擺脫不了獸欲，雖然再好的聖賢也難免熱情。這往往造成執政時的偏見。“法律恰恰是上帝和理性的化身，它不受任何欲望的影響。”(11)同時，他還主張，即使在壹個以天賦和道德最高的人作為統治者的國家，“壹切政府事務都可以由全法來治理，個人只能在不能納入法律而失去權威的問題上發揮才能。”(12)第三，他捍衛法治的論點還涉及另外兩個主要的區別，這將在下壹篇文章中討論。
第二個主要區別是:對人的行為的指導主要是依靠壹般的法律規則，還是依靠針對具體情況的具體指導？人治理論強調具體指導，法治理論強調壹般規則。
這種差異體現在中國古代儒家和法家關於人治和法治的爭論中。特別是壹些法家強調，法律的特點是大小、筆墨和規則，可以作為人類行為的壹般準則。但總的來說，儒法之間對於壹般準則和具體準則的區別並沒有明顯的爭論。
相比之下，古希臘思想家柏拉圖和亞裏士多德在這個問題上的分歧就相當突出了。柏拉圖反對法治的壹個重要論點是，法律就像壹個愚蠢的醫生，機械地開藥方，不管病人的病情如何。但人的個性不同，人的行為復雜，人員多變，法律不可能規定適用於每壹種特殊情況的規則。所以，“對所有人最好的，不是法律的全部力量，而是知君之術、知賢之士的全部力量。”(13)亞裏士多德在反駁上述觀點時指出，“法律不可能是完備的，所有的細節也不可能都寫出來，這些本來可以留給人們去考慮。主張法治的人並不想抹殺人們的智力關註。他們認為這種商議交給大家總比委托壹個人好。”(14)在《尼各馬科倫理學》壹書中，他進壹步論述了壹般規則與具體情境的關系。“法律總是提供壹般規定，但在實際情況下，有些事情不能包括在壹般規定中。”(15)在這種情況下，有必要采取措施糾正法律的概括性帶來的缺陷，比如修改法律，允許執法者根據法律的精神來解釋法律，允許法官離開法律條文去作出判斷。
第三個主要分歧是:政治體制應該實行民主還是專制？法治主張民主、和諧(包括君主立憲)，人治主張君主制、君主專制或寡頭政治。
柏拉圖主張聖人政治和哲人王，就是在政治制度上維護君主和寡頭。亞裏士多德主張法治優於壹人之治，也提出了支持民主和諧的觀點。他認為“大眾比任何人都能做出更好的判斷”，“大多數人也比少數人更不容易腐敗。”(16)隨著文官政府的興起，以壹人為統治的君主政體已經不適合了。在君主政體下，如果繼承人是平庸之輩，必然危及整個國家，但在法治下，這個問題不會發生(17)；同時，文官政權意味著輪替制，即平等的人是統治者，也是被統治者，這就是“法治”(18)。在這裏，亞裏士多德已經把法治與民主、* *和政治制度直接聯系起來了。
法治論和人治論在政治制度上的分歧主要出現在17和18世紀資產階級革命時期壹些先進思想家提出的政治思想和綱領中。在中國古代儒家和法家關於法治和人治的爭論中，民主和專制的區別從來沒有涉及過。因為儒家和法家都在政治制度上維護君主或君主專制(法家主張嚴刑峻法)。因此，我們不能把中國古代法家的法治理論與17和18世紀西方國家反封建專制的法治理論相提並論，或者把前者曲解為君主立憲反對君主專制。
還需要指出的是，在中國古代，儒家和法家，在古希臘，柏拉圖和亞裏士多德都直接明確地提出了“人治”和“法治”這兩個詞。另壹方面，在17和18世紀的西方國家，人治與法治之爭主要體現在，當時的壹些先進思想家在批判封建專制、等級特權和主張建立君主立憲制、三權分立或民主的同時，要求法治，反對人治， 而當時為君主專制和等級特權辯護的代表人物，並沒有直接明確地提出“人治而不是法治”的口號。
17和18世紀的先進思想家所倡導的法治也與其所倡導的政治制度或政治綱領密切相關。比如主張建立君主立憲制的英國洛克(Locke，1632 ~1704)，他認為立法權是最高的、不可轉讓的國家權力，但不能危及人民的生命財產等自由權利。州議會“應以官方頒布的既定法律進行統治，法律對富人和窮人、有權者和耕種者壹律平等，不因特殊情況而有所不同”(19)。主張民主的法國盧梭(Rousseau，1712 ~1778)認為，“任何實行法治的國家——不論其行政形式如何——我都稱之為* * *共和國；因為只有在這裏才是公共利益裁決，公共的東西才算數。”(20)潘恩，1737 ~1809)，他在美國獨立前夕猛烈抨擊英國君主制，提出“專制政府中的中國王就是法律，同樣，自由國家中的法律也應該成為王”(21)。
在西方國家的歷史上，繼亞裏士多德提出“法治優於人治”之後，英國思想家哈林頓(1611 ~ 1673)也直接明確地提出了類似的觀點。他也傾向於* * *和體制。他在代表作《大洋國》的開頭就指出，通過法律的藝術，人類的世俗社會可以在* * *同等權利和利益的基礎上組織起來...根據亞裏士多德和李偉(22)，“這是法律的王國，而不是人的王國。”(23)
美國政治家、第二任總統約翰·亞當斯(1735 ~1826)於1780年將哈靈頓的法治思想寫入馬薩諸塞州憲法，規定國家三權分立，“旨在實現法治政府而非人治政府。”(24)
從三個主要的區別可以看出，在當時，法治和人治賦予了法治和人治各種不同的含義。在中國古代儒法之爭中，人治是指通過道德影響，國家主要由賢人治理，法治是指國家主要由通過強制性法律掌握國家權力的人治理。在古希臘柏拉圖和亞裏士多德的爭論中，人治和法治的含義更為復雜。人治不僅指主要靠道德影響來治理國家，還指根據不同情況主要靠具體指導來引導人們的行為，也指君主或少數寡頭的統治。法治不僅指主要以不受人們感情支配的法律來治理國家，還指主要以壹般規則來指導人們的行為，還指民主、* * *和政治制度。在17和18世紀的反封建鬥爭中，法治主要是指民主、* *和諧制度、人治代表君主專制、等級特權等等。
第三，20世紀80年代，我國法學界對法治與人治之爭中的相關含義有不同理解。
在西方國家，自17和18世紀以來，民主、* *和制度意義上的法治理論取得了巨大的勝利。“法治而不是人治”、“法治而不是人治的政府”、“法律至上”等詞匯在西方大行其道。然而，對於法治的具體內容或原則，西方法學家壹直有不同的看法。19結尾，英國憲法學家a . v . Dicey(1835 ~ 1922)基於英國的政治制度和法律傳統，提出了著名的法治三原則:任何人都不應因從事法律不禁止的行為而受到懲罰；任何人的法律權利和責任都應該由普通法院來審判；每個人的個人權利不是憲法的產物，而是憲法賴以建立的基礎。但這些原則在以後不斷遭到反對，被認為與20世紀的現實脫節(25)。20世紀五六十年代，西方法學家圍繞法治主題召開了多次國際會議，但並未就法治的具體內容和原則達成共識。隨著“福利國家”計劃的興起，國家的權力日益膨脹，西方法學家中壹度出現“福利國家”與“法治”之爭。但這已經不是“法治”與“人治”之爭，因為雙方都主張法治，主要區別在於壹方認為福利國家意味著國家權力的加強，從而危及個人自由和法治。另壹方面，福利國家、個人自由和法治可以相互結合(26)。
中國法學界關於法治與人治的爭論(27)與上述三次爭論不同。首先，這場爭論的壹方可以稱為“法治”，而另壹方似乎稱為“法治與人治的結合”(以下簡稱“結合論”)而非“人治”。也就是說，上世紀80年代，中國法學界存在“法治”與“合論”之爭，而沒有“法治”與“人治”之爭。其次，這場爭論與他們對“法治”和“人治”兩個詞的含義的不同理解有關。為了說明這壹點，我們不妨把雙方的基本論點簡化如下:
法治理論家:法治不應該人治，法治和人治是對立的；法治指的是代表整個國家意誌的法律，人治指的是個別領導人的意誌。換句話說，法治代表民主，人治代表專制和獨裁。
組合論者:法治和人治密不可分，必須結合；法律是人制定的，也是人實施的。沒有人的作用，法治是什麽？換句話說，法治意味著依法辦事，人治意味著人們應該制定和執行法律，而且必須重視法律的作用。
筆者認為，雙方都主張中國應加強社會主義民主與法制；他們還主張以代表整個國家意誌的法律為標準，而不是個別領導人的意誌；每個人都會爭辯說，法律是由人制定和執行的。沒有人的作用，就談不上法治的作用。如果上述結論能夠成立，那麽我們可以說，主要的分歧在於雙方對法治和人治兩個詞的含義的不同理解。
我們不妨進壹步討論:對法治和人治這兩個詞的含義的不同理解的基礎是什麽？法治理論家認為，法治代表民主，人治代表專制。這種認識顯然直接或間接來源於17和18世紀西方對法治和人治的認識，這種認識至今仍在西方流行。組合論者對法治和人治的理解，似乎與中國古代儒法之爭中提出的觀點有關。如前所述，當時儒法在這個問題上的主要分歧其實可以歸結為:治理國家主要靠道德還是靠法律。按照我們現在的理解，道德和法律在治國中是不可偏廢的，由此可以推斷，法治和人治應該是結合在壹起的。而且當時儒家也強調“為政以善不足，法不能自足。”(28)此外，自秦漢以來，儒法合流、法治與人治的思想與實踐，更容易導致人們得出法治與人治不可分割或必須合二為壹的結論。
但這裏也需要強調的是，80年代組合子對法治和人治含義的理解，與古代儒家只是在含義上有所不同。至少，儒家強調人治，強調道德在治國中的首要作用，而組合家強調法治與人治的結合，強調法律規則與人的作用的結合。在這個意義上，我們不妨認為，在20世紀80年代，組合家們提出了對法治和人治含義的另壹種理解——壹種超越歷史上對法治和人治含義的各種理解的理解，即法治是指領導治理國家的法律規則；人治是指依靠人來制定和執行法律。從這個意義上說，法治和人治必須結合起來。
早在1980，本文作者就在北京市法學會舉辦的法治與人治研討會上做了發言。當時法治與結合論者的爭論點似乎不是法治與人治是否應該結合或者是否應該用法治代替人治，而是法治與人治究竟是什麽。在那次講話中，我還說，歷史上無論是先秦思想家還是近代西方思想家，對人治和法治的理解都是不科學的，尤其是後者的解釋顯然與資產階級的“法律世界觀”密切相關，所以“在我國社會主義社會，不宜把提倡法治和人治作為口號。在中國，加強社會主義民主與法制是歷史發展的必然趨勢，但還需要壹系列條件來克服許多困難和障礙。提倡幾個口號，包括“法治而不是人治”的口號，我對加強我國社會主義法制的促進作用是有懷疑的。”同時，我在發言中也反對有人主張的法治和人治這兩個概念不科學，所以不合適的簡單否定態度(29)。現在回過頭來看這篇講話，我覺得它表達的基本思想和這篇文章是壹致的，但當時我認為，我們沒有必要把法治和人治作為口號來提倡，這個觀點應該修改。近十年來，“法治而非人治”的口號在中國的法律界和普通輿論界廣為傳播。社會上大多數人已經接受了這樣的認識:法治代表民主，人治代表專制，我們要的是法治而不是人治。
壹般來說，要尊重社會大多數人的理解，也就是尊重“慣例”原則，除非特別不科學或者不合適。對“法治”和“人治”這兩個詞的含義的理解，就像對含義是什麽的理解壹樣。它們都是在特定的歷史條件下形成、發展和變化的。
第四，“從人治到法治”命題中的相關含義
“從人治向法治轉變”這樣的命題會引發壹些問題，比如為什麽要從人治向法治轉變？人治“過去”(甚至“現在”)的存在理由是什麽？我們如何評價這種現象(包括過去或現在實行“人治”的人)？為什麽現在不能馬上實現轉變，為什麽需要逐步轉變，甚至從雙軌制轉變為單軌制？等壹下。當然，我們可以從上面提到的對法治理論的理解來回答:法治代表民主，人治代表專制，所以要“從人治向法治轉變”。但需要註意的是，目前“法治而不是人治”可以理解為壹個抽象的原則，而現在“由人治向法治轉變”這壹命題至少包含了以下具體含義:中國過去有人治或壹定程度的人治，這裏的“過去”壹般是指新中國成立至十壹屆三中全會這壹時期，甚至可能指新中國成立前的時期。顯然，當我們在說“過去”(三中全會以前甚至新中國成立以前)，甚至現在還有“人治”(或某種程度上的“人治”)的時候，這裏的“人治”的含義還需要進壹步探討。
就提出“由人治向法治轉變”命題的人而言，他們所說的“人治”可能指以下兩層意思:壹是某些領導受封建思想影響，從而表現出跋扈、獨斷專行等不民主的思想作風。這種對人治的理解可以說是17和18世紀人治和法治含義的延伸。另壹種是由於特定的歷史環境，不可能有完整的法律體系，或者由於黨和國家的指導思想存在錯誤，不重視法制，所以各級領導不得不在各種具體問題上做出決策。當然，也有可能是以上兩種情況交替並存。當我們談到“從人治到法治的過渡”時，我們應該考慮各種情況。前壹種情況應該否定，後壹種情況不應該叫“人治”。如果要稱之為“人治”，需要賦予它另壹種特定的含義，即在法制不完備或被忽視的情況下，領導者不得不做出決策。這種意義上的“人治”，不同於古代儒家的人治，不同於1980年代的人的作用，也不能理解為專制或專斷。