壹、 網絡違法案件查處的現狀
國家工商行政管理總局及各地工商局都非常重視網絡監管的探索工作，上海市工商局已將網絡監管付諸實踐，查處了壹批網絡違法案件。截止2001年1月，上海市工商局***對網絡違法行為責令改正23起，立案查處10件，預計2001年查處網絡案件超過100件。
根據上海市工商局網絡案件查處實踐與網站抽樣巡查情況，網絡違法行為主要有以下幾類：（1）虛假宣傳。包括對網上經營企業本身、網上所售商品情況所做的虛假宣傳和為虛假宣傳提供媒介（網絡）。（2）無照經營。包括未經工商登記註冊而在網上銷售商品、提供服務和為無照經營提供條件（網絡平臺）。（3）利用網絡傳銷和變相傳銷。（4）利用互聯網販私。（5）侵犯消費者權益。以網上經銷假冒偽劣商品，違反合同格式條款規定等形式侵害消費者權益。（6）不正當競爭。網上假冒他人註冊商標等。（7）超越經營範圍。國家實行許可經營的特殊行業，未經許可而從事經營。2001年2月上海市工商局進行隨機抽樣巡查的50家經營性網站中，涉嫌違法的網站達32個，涉嫌違法行為41起。各類網絡違法行為中，虛假宣傳與無照經營最為普遍，約占50%；網上傳銷占20%。
由於網絡本身的虛擬性、無地界、跨國界等特點，且違法手段的翻新，使網絡違法案件的查處面臨前所未有的困難與挑戰，貫穿於執法的各個環節，客觀上制約著工商行政管理部門網絡監管職能的行使。
二、 網絡違法案件查處的難點
1、違法管轄難確定。依據《行政處罰法》第二十條及《工商行政管理處罰程序暫行規定》第四條的規定，行政處罰由違法行為發生地管轄。但網絡無地界，任何上網瀏覽的人都可能是違法行為的受害者，任何可上網的地方都能看到違法宣傳內容，是否所有可上網的地方均為違法行為發生地，均可對任何壹個網上違法行為進行管轄？顯然不盡合理，且易發生管轄權地域沖突，易發生同壹違法行為大家都去管或大家都不管現象。
更麻煩的是違法行為可能涉及多個國家，可能在A國合法而在B國違法。例如：在中國、新加坡等許多國家，傳銷是禁止行為，而在美國、臺灣等國家和地區則允許傳銷，如果有人在允許傳銷地設立網站，大搞網上傳銷，是否所有禁止傳銷國都有權對該行為進行管轄？事實上，目前國外傳銷活動已經通過互聯網滲透到我國，如"美國空中商務網"已在上海、河南等地發展下線傳銷網絡信息空間。對此我們該如何確定管轄？又如何實現管轄？
2、網上證據難認定。查處違法關鍵在於證據的認定。如何確定網上電子證據本身的證明力和采證程序的合法性，在現實中遇到了困難。（1）網上證據的真實性存在疑問。網上電子文檔可以任意修改，不留痕跡，可以任意偽造，難辨真偽。如何確定該證據真實可靠？多少證據才算是"確實、充分"？（2）網上證據的證明力存在爭議。盡管聯合國《電子商務示範法》規定：不得僅以某項信息采用數據電文形式為理由來否定其法律效力；對於以數據電文為形式的信息，應給予其應有的證據力。美國、新加坡等國法律也有類似條款。但我國迄今並無任何法律對此明文規定。（3）電子證據易丟失，具不可再生性。壹旦違法案發，當事人可能在網上將違法內容刪除。若未能及時保留證據，則證據將永遠丟失，當事人完全可以對違法事實加以否認。
3、法律依據難尋找。目前我國尚無專門針對網絡的工商行政管理法律法規。而由於網絡經營行為的特殊性，現有法律的壹些規定已不能完全適應網絡執法的客觀需要。
執法中遇到壹個案子：某網站擅自將他人的顯示器產品圖樣在網上標示為其他品牌產品銷售。就社會危害性而言，這無疑是不正當競爭行為，但從《反正當競爭法》中卻難以找到可準確適用的條款，若不查處又無疑放縱違法。如果說是對商品作引人誤解的虛假宣傳，其宣傳的卻並非商品本身，只不過是網上的虛擬形象；若說是擅自使用知名商品特有的包裝、裝潢，則網上樣品圖樣能否算商品包裝、裝潢？目前還查到壹起公司偽造營業執照副本（網絡版）案件。該如何適用法律？上海市工商局雖頒布了《上海市營業執照副本（網絡版）管理試行辦法》，但僅系規範性文件，不能作為執法依據；如適用《公司登記管理條例》第六十九條之偽造營業執照的規定，則該條例所指的"營業執照"是否包括營業執照副本（網絡版）？
此外，假冒企業的網站名稱是否侵犯了企業的名稱專用權？（如濟南"東方網"站擅自使用上海"東方網"名稱的行為）；使用與知名域名相近似的域名是否構成仿冒知名商品特有的名稱？（如濟南東方網的eastdays.com與上海東方網的eastday.com）；使用他人非註冊商標的網上標識作為自己的網上標識是否構成不正當競爭？……現在法律都沒有明文規定，實踐中存在爭議，給依法行政帶來困難。
4、違法責任難追究。（1）責任人難尋找。在網絡這個虛擬的空間裏，違法者可能是虛擬主體，該如何確認違法責任人？網上往往未披露經營者地址，或提供的是虛假地址，該如何找到違法責任人？（2）行政處罰難執行。有的違法者遠在外地，如果當事人不予配合，執行起來困難重重，且成本太高。有的是皮包公司，出事後便人去樓空，根本沒有承擔責任的能力，處罰決定書也許成為壹紙空文。
5、執法手段難到位。（1）硬件設施不到位。對網絡違法行為進行查處，必須要有可上網的電腦，但壹些基層執法單位並不具備條件。（2）查處機構不到位。壹般工商局都無專門規範網上交易行為的機構，沒有對網絡違法行為查處的部門，沒有壹套明確的措施、方法，使工商幹部不知從何入手。（3）人員素質不到位。很多工商執法人員從未上過網，不知網絡為何物，不了解網絡經營的特征與現狀，沒有能力對網上違法行為進行查處。
三、 網絡違法案件查處的對策
針對以上疑難，可從五個方面解決網絡違法行為案件查處中的問題。 1、違法管轄：違法人地為原則，受害人地為補充。地域管轄方面，如前所述，理論上任何地方都可能是網絡違法行為地，但所有網上經營行為都離不開當事人所在地（註冊地或實際營業地）。從方便尋找當事人和便於處罰執行的角度出發，應以違法人所在地為管轄原則。執法實踐中也基本如些操作。對於給他人造成損害，有人舉報的案件，則可視受害人所在地為違法行為地，可由受害人所在地管轄，以切實保障受害人利益。級別管轄方面，互聯網較為普及的大城市，以區縣級工商局管轄為原則，上網不普及的地區，可由省、市級工商局直接管轄。涉外管轄方面，凡是違反我國公***秩序、給我國造成嚴重危害的網上經營行為，我國都應有管轄權。實際管轄中，如果外國違法者在中國有辦事處，有可執行的財產，則盡量依據規定采取強制措施；在難以實現對外國當事人管轄的情況下，則可依法責令本國的網絡服務商停止含違法內容的網絡信息的接入。壹般性違法情況，則采取不告不理，考慮各國的法律沖突與實際可行性，有選擇地管轄。
2、證據收集：及時保留證據，相互確認證據。因網上證據的證明力存在諸多爭議，司法實踐中采用公證方式明確其證據效力。工商行政管理機關內也有人作此建議。但網絡違法案件日漸增多，大小證據動陬公證，不但不現實，且大大增加執法成本，執法機關財力難以承受。應采取更簡單可行的方法收集和確認網上違法證據。（1）最理想是參照《聯合國電子商務示範法》和各國立法實踐，在將出臺的《證據法》中，立法確認電子數據的證據力。（2）為避免證據丟失，發現違法，應及時以網上下載打印、紙面備份等形式保存證據。（3）目前無法律明確網上證據的效力情況下，可盡量當著當事人的面從網上下載證據，要求其當場在網上打印的材料上簽字、蓋章確認，並以詢問筆錄的書面形式進壹步印證網上下載材料中的事實，使當事人無法以證據的真實性和證據力抵賴。（4）設立中心的電子數據交換（EDI）服務中心。目前上海、北京、廣州等地已建立壹批EDI中心，可借鑒廣東省做法，要求EDI中心對收到及提取報文件記錄，有關電子報文予以五年以上保存，必要時直接從該中心提取信息作為證據。
3、法律適用：加強執法解釋，彌補立法空白。（1）壹般網絡違法行為，直接適用現有法律法規。網絡不過是壹種載體，網上行為的本質也是經營行為，同樣在現有法律調整的範圍之內。大多數網上違法行為的查處，可直接適用現有法規。如網上違法廣告、虛假宣傳，可適用《廣告法》、《反不正當競爭法》等規定，網上無照經營可適用《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》等法規，網上銷售假冒偽劣商品、走私商品，直接適用《商標法》、《反不正當競爭法》、《打擊投機倒把行政處罰暫行條例》的有關條款。（2）現有法律未曾明文規定的可加強執法解釋，運用"類推"原則，對有關條款適用範圍擴展性解釋。如可將《公司登記管理條例》規定的"營業執照"，解釋為含任何介質、形式的營業執照，從而可認定偽造營業執照副本網絡版是偽造營業執照行為，予以依法查處。當然，在作上述解釋時，應按規定報請有解釋權的上級部門審批。（3）對網絡中出現的新情況，應制訂或修改法律，彌補立法空白。可修改《商標法》、《反不正當競爭法》，明確規定：不得將他人的註冊商標、產品形象或知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作為自己的網站名稱、網上標識或網上樣品的形象、裝飾；可規定：將與他人註冊商標、企業名稱、知名網站的名稱相同或相似的文字或符號作為自己的域名，將與他人知名域名相似、足以引人誤解的文字或符號作為自己域名的行為屬於不正當競爭；可立法明確不得以修改網絡軟件程序、攔截和破譯網上文件及其它交易者密碼等方式進行不正當競爭；增加關於電子郵件廣告、網上消費者隱私權保護等規定。只有如此，才能有法可依，才能使違法者得到應有處罰。
4、責任追究：網上公開身份，明確網站責任。追究網上違法責任最大的難題是：虛擬空間內，違法主體找不到。這就需要借鑒國外作法，立足我國實際，從法律上建立兩項制度：（1）網上公開身份制。國際上普遍要求經營者在網上公開其真實身份。國際經合組織（OECD）《關於電子商務中消費者保護指南》中規定："企業不應當利用電子商務的特質以隱瞞其真實身份或地址"《歐盟電子商務指令》規定：（網絡）服務提供者應披露：服務提供者名稱、物理地址、有效聯系方式、商業註冊機構、註冊號碼等信息。我國可將《公司登記管理條例》等法規要求企業必須懸掛營業執照的規定延伸到網絡。建議立法明確要求所有在網上銷售商品或提供服務的經營者必須在網上公司其真實名稱、註冊號碼、實際地址、聯系方式等身份信息，從而使網上經營者從幕後走到幕前，從虛擬走向現實，出了問題可以找到責任者。上海市頒布了《上海市營業執照副本（網絡版）管理試行辦法》，要求網上經營者辦理並公開其網絡版營業執照內容，在這方面作了積極嘗試。（2）網站經營者責任制：各國並不傾向於給網站經營者課以過重責任，但亦不排除要其承擔壹定責任。立足我國網絡違法現象普遍的現實，我們認為，網站經營者為網上違法行為提供載體，收取服務費用，且能接觸網上經營者、有機會了解事實真相，故對其能夠控制的有關事項應負註意義務。建議立法明文規定網站經營者的義務：審查借助其網上平臺的經營者身份（營業執照及其他證照）的義務；對其直接發布之信息的合法性、真實性負責的義務；向執法部門提供違法主體身份材料及發現違法時采取適當措施的義務。直接規定網站經營者未盡義務應負的法律責任，以促使網站經營者自律管理，防患於未然，也有助於找到違法責任人。在目前對網站經營者責任無明文規定情況下，可依據《廣告法》中的違法廣告發布者責任及《投機倒把行政處罰暫行條例》中為投機倒把提供方便條件等現有規定，直接追究網站經營者責任。
5、執法隊伍：設立專門機構，提高人員素質。（1）對網絡經營行為的監管專業性強，要求較高，原有的經濟檢查機構已不能完全適應。公安部已成立"網絡警察"，工商也應設立專門的網絡執法隊伍，綜合監管電子商務，對網絡違法行為進行查處。並設網上舉報窗口，建立網上巡查制度，從多種渠道發現案源。（2）加強對工商幹部的網絡知識、網上執法方面的培訓，進壹步提高執法人員素質。