而且，由於與反壟斷法在立法目的上的根本不同，使得反不正當競爭法實質上也無法起到規制並購中壟斷問題的作用。反不正當競爭法是為了保護經營者和消費者的合法權益不受非法侵害，其實質是為了維護基本的商業道德，旨在解決市場經濟活動中存在的“誠實信用”問題和由此產生的相應侵權問題。7並購作為市場競爭行為，其與反不正當競爭的立法原理相去甚遠，所以只有以維護市場競爭秩序，解決市場中存在的限制競爭問題為立法原則的反壟斷法才能真正地起到有效規制並購行為的作用。
（二）現行立法的困境
在經濟實踐中，我國長期以來壹直沒有控制公司合並的規定。1986年由國家體改委和國家經貿委聯合頒發的《關於組建和發展公司集團的幾點意見》中提出，“壹個行業壹般不搞全國性的獨家壟斷公司集團”，表達了我國政府的反壟斷意向，但卻沒有任何可操作性。
在外資並購領域，作為外資並購上市公司法律框架的《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》中，對於外資並購可能引起的壟斷問題卻是只字未提。目前在適應與外商投資的法律中，關於規制外資並購中壟斷問題的規定在《關於外商投資公司合並和分立的規定》中有壹條籠統的規定。8另外，《外商投資公司並購境內公司暫行規定》對外資在華可能出現的壟斷問題，也進行了壹些限制性規定。9僅這些規定，尚存在許多漏洞：1、大多數跨國公司在我國的銷售額在其銷售總額中的比重很低（有的連5%都不到），所以很難用銷售額去規制壟斷行為；2、這些規定在實施中還涉及到司法管轄權的問題，由於跨國公司很少在中國註冊，按照中國《公司法》的規定，跨國公司的行為沒有必要得到我國政府的批準，從而出現了壹個悖論；3、《外商投資公司並購境內公司暫行規定》中的“暫行”，表明我國政府保留了在實施過程中對壹些條款修訂的權力，因此，“不確定”大大增加。
根據世界貿易組織《服務貿易總協定》第8條的明確規定反對妨礙競爭的壟斷公司的市場的獨占。無論是壹家還是幾家公司，只要形成市場瓜分或約定限價的控制就屬於成員國反壟斷立法舉措的反對範圍。也就意味著在入世後，對於外來公司憑借先天優勢實施違反競爭的購並、獨占地位的濫用等壟斷行為，我國既缺乏系統的國內法規定，更遑論對影響我國的國際壟斷行為進行規制-這對於我國在運用反壟斷立法規制外資並購上市公司方面將是十分不利的。
三、外資並購我國上市公司的法律完善
通過我們上文的分析，我們不難看出我國現有的外資並購法律規範，存在著效力層次過低、內容過於簡單、可操作性不強、甚至法律規範之間相互矛盾，缺乏協調性等問題。在並購方面法律法規不健全、法律環境不透明的情形下，外商尤其是意圖在華開展長期戰略性並購業務的跨國產業資本，因為缺乏合理的預期，很難對並購的可行性、經濟及政治風險做出長期而確定的判斷，這勢必會影響其並購熱情。入世之後，外資並購在很長的壹段時間內都將成為我國經濟發展中必不可少的組成部分，而我國現行立法又存在諸多的不足，所以面對洶湧而來的外資並購，進壹步完善外資並購上市公司法律是解決外資並購上市公司問題的最好途徑。實際中我們應從以下方面著手。
（壹）外商投資政策和立法方面
隨著外資並購我國上市公司的發展，我們已到了迫切需要壹部規格更高、內容更完善的規制外資並購法律的時候。為了便於實施，保證權威性、約束力，克服現有通知、暫行規定等等效力過低、條文過粗不易執行的弊端，應采取部門規章（或更高規格立法形式）對外資並購上市公司進行規定。該法規除了對現行立法中的彼此矛盾之處進行清理，對模糊不清的地方做出合理的、權威的解釋，還應註意將自願與效益、平等互利、反壟斷等等原則引入到我國外資並購法律當中。這些基本原則將成為外資並購法律制度的核心和靈魂，既是其所求價值之具體體現又是構造其法律體系並指導執法、守法及司法的根本準則。10同時應註意以下方面：
1、加強《外商投資產業指導目錄》（以下簡稱《指導目錄》）對外資並購上市公司的規制
雖然《指導目錄》對於新設投資的規定較多，但是並購作為國際直接投資的壹種，不應該由於方式不同而適應不同的準入條件。相反，實踐中還應根據WTO中國民待遇原則的要求並結合我國實際情況，進壹步的細化目錄的規定。進壹步明確對有些產業，如高新技術產業的鼓勵措施來加強引導。另外，值得註意的是，為了防止外資通過設立控股子公司等資本紐帶的方式規避產業政策，還必須規定，其直接或者間接控制的子公司也必須符合產業政策的要求。申請並購國企的外資，應當在其申請書中說明其子公司的股權結構、產業政策領域和經營範圍等情形，並報送相關材料以備審查。並且在符合特定條件下允許適應資本控制標準和引入“壹致行動人”概念，在外國自然人、法人與其擁有控股或相對控股的公司聯合投資於限制性行業時可以累計計算股份，以避免外商規避我國法律對外資在限制性行業的控股比例要求。
2、明確新公司的外資性質
應進壹步明確《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）所說的上市公司國有股和法人股向外商轉讓後，上市公司仍然執行原有關政策並不等於該公司為內資企業。其壹，《通知》中第2條關於向外商轉讓國有股和法人股應當符合《外商投資產業指導目錄》的要求的規定，實際上也承認了向外商轉讓了國有股和法人股的上市公司也屬於外商直接投資的領域，該上市公司在法律地位上屬於外商投資企業。其二，如果認為向外商轉讓了國有股和法人股的上市公司在性質上屬於內資企業的話，那就可能出現同樣有外資股的上市公司性質上分屬內資企業和外資企業的於法於理都沖突的尷尬局面。
可見，新公司的外資企業性質的明確不但有利於相關法規之間的協調和基本精神的延續，而且有利於外經貿部（現商務部）對該新公司的監管，保證外資並購上市公司達到立法者孜孜以求的終極目標。
（二）制定國有股權定價細則
外資並購上市公司是新生事物，所以我國在這方面完全沒有實踐經驗，國際上也沒有較為成熟的立法可借鑒，《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》只好寧簡勿細，給現實中收購者以較大的實踐空間。在這期間，立法者應及時總結經驗和教訓，並及時制定相應的價格實現細則。其實本質上，公司並購股權的確定作為私法行為，只要符合基本法律的諸如遵守準入行業規定、信息披露、審批程序，國家是不需要專門立法對之進行幹預的。但是由於我國證券市場和國有資產管理監管水平的落後，目前而言對於上市公司的股權轉讓，特別是國有股權的轉讓仍然需要必要的立法調整，以規範和促進外資並購上市公司行為的進行。在制定國有股權定價細則時，我們應註意以下幾方面的內容：
首先，確立鼓勵與監管相結合原則。從本文的第二部分我們知道，外資並購對於我國國企改革、上市公司實力提高和國民經濟整體水平的提高都是大有裨益的，對此行為我們應大力鼓勵，監管也是在鼓勵的大前提下對於少數外商的不法行為的規制，為凈化外資並購環境而進行，在立法上不應人為地設置過多的障礙。
其次，尊重市場規律，逐步實行與國際接軌的定價原則。外資並購所涉及的股權定價問題其本質上應該是在平等互利基礎上的市場交易行為，更多地應該由市場規律對其進行調節，只要有利於國有資產的保增值，政府不應過多的介入。針對目前中外雙方在資產估價方法上的巨大差異，應該組織有關的財產評估部門進行統壹規定，借鑒國際上通行的股權評估方法，積極探索符合我國實際情況的定價方式，制定切實可行的估價方法，提高外資並購的成功率。正如國務院發展研究中心吳敬璉教授早就指出：“引進外資是中國建立現代企業制度的壹條快捷途徑。只要中方資產作價合理，就不存在‘肥水外流現象’”。
最後，繼續堅持公開競價原則，提高職能部門的監管水平。第壹，防止通過協議收購規避公開競價的原則；第二，加快我國產權交易法律制度的完善；第三，在公開、公平的原則下積極探索各種公開競價模式。最後，嚴格要求並購各方遵守《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》的規定。
（三）《公司法》和《證券法》的修繕
由於我國壹直以來對於外資並購上市公司是采取禁止態度，所以至今為止《公司法》和《證券法》中並沒有外資對我國上市公司並購的相關規定。《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》的頒布開啟了外資並購的新紀元，也對與外資並購密切相關的《公司法》和《證券法》提出了新的要求。鑒於目前現有《公司法》和《證券法》與《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》等新規定的不和諧性，應在以下壹些方面進行調整。
1、《公司法》的修繕
（1）補充防止惡意收購的規定。實踐中很多外資對上市公司的並購采取漸進立場，利用資金優勢通過增資擴股逐漸達到惡意控股目的，所以我國上市公司收購中的反收購問題會日漸突出，必須對目標公司反收購行動進行全面規制。我們可以借鑒外國上市公司的經驗，著重規範和完善上市公司的《公司章程》，設置反收購條款。第壹，立法賦予目標公司經營者面臨收購時有尋找收購競爭者的反收購行動的權利；第二，明確目標公司經營者在反收購行動中，對目標公司股東的誠信義務，因為目標公司股東作為與收購關系最為密切的利害關系人，有權利要求目標公司經營者對其負有誠信義務；第三，規定目標公司董事就收購向目標公司股東提出意見和建議，並提供相關材料的義務，使目標公司股東能在充分了解有關信息的基礎上，做出是否出售自己股份的決定。規範上市公司增資擴股及認股權證的發行，在章程中明確規定當公司面臨收購威脅時，通過增配新股稀釋收購者股份的可行性和合法性；同時選擇適合上市公司自身的反收購方法，例如投票權計劃、降落傘計劃等，為我國上市公司防護惡意收購創造有利條件。至於上述反收購條款使用的決定權應當分情況加以約定：首先，如果是上市國有企業，公司法人治理結構完善，應當交給目標公司的股東大會。其次，根據我國《公司法》第66條規定，國有獨資企業可以不設股東會，采用董事會治理結構。在這種情況下，被並購的國有企業董事會有權采取反並購措施，但要遵守“商業判斷準則”，並且是否達到上述準則，由董事會負舉證責任。
（2）設立保護中小股東權益的制度。由於當前並沒有關於外商收購上市公司國有股和法人股達到壹定百分比就必須履行強制要約的規定，對中小股東的權益的維護可借鑒英美公司收購的相關法律制度，對國有股、法人股股東課以對中小股東的註意和忠實義務。美國判例法中，法官將控制股東對小股東的信托義務應用到公司控制股份的轉讓上，通過Insuranshare corp. V. Northern Fiscal corp.和 Perlman V. Feldmann 兩個著名案例，確立了控制股份轉讓中控制股東的註意和忠實義務。11據此，在我國上市公司並購中，對國有股、法人股股東課以對中小股東的註意義務、忠實義務，就要求其在出讓其股份時，應當積極的了解外國收購方的經營管理背景、資信狀況、收購的目的和動機，以防止損害中小股東利益惡意收購的發生。
2、《證券法》的修繕
現行的《證券法》中，在面對外資並購上市公司給我國帶來機遇和挑戰方面，結合最新立法的規定和精神，應做如下調整以適應外資並購上市公司的現實需要：
（1）賦予管理部門的個案審查職能，杜絕投機行為。首先，針對上市公司外資並購的產業政策要求、上市公司經營業績要求、股本結構要求等，實行個案審查制，保證證券市場上跨國並購行為符合國家的產業政策。其次，采用動機檢測的方法，要求外國並購方明確公開其並購動機、計劃和設想。最後，並賦予中國證監會動機檢測權和跟蹤權，以貫徹吸引國際中長期資本的原則，杜絕外商投資性公司的短期投機行為，維護證券市場的穩定。
（2）完善協議收購規定。由於外資現無法通過直接在我國A股市場上購買上市公司股票的方式進行並購，現階段的並購大都是采取協議收購的方式進行，缺乏對協議收購的信息披露要求是不利於我國政府對外資並購進行有效管理的，因此，依據《證券法》公開公平公正的原則，應在以下方面進行細化：第壹，完善強制收購義務豁免規定，明確規定協議收購的豁免收購條件；第二，要求協議收購中收購方負有法定的披露義務及誠信義務；第三，通過限制大股東的表決權來制約協議收購中的關聯交易。
（3）加強立法協調，將對證券市場上的外資並購的監管與對非證券市場上外資並購的監管結合起來，以保證國家競爭政策、外資政策和產業政策的統壹和協調。
（四）制定反壟斷法，建立反壟斷機制
入世後，我國將面臨外資並購上市公司所帶來的競爭法上的諸多問題，從發達國家的立法與司法經驗來看，對外資並購都有嚴格的實質性規則和程序性要求。除了在反壟斷法中有原則規定以外，壹些相關的單行法規都有配套規定，形成壹整套控制合並的規制。因此，盡管在這些國家也有大量的外資並購行為，但其本國的經濟秩序依然保持良好的循環，經濟發展也相當穩定。因此，我們建議在加強與完善我國的競爭法時應對外資並購行為盡早立法規制。首先，應在即將出臺的反壟斷法中明確限制可能導致壟斷的外資並購，並具體規定審查標準、並購範圍以及申請程序等；其次，應設立國家級的專門機構負責受理並購案件。這壹機構應擁有獨立的準司法權，可以杜絕地方保護主義的幹擾，以及行政管轄的影響，其權威性能保證執法的公正性。在實踐中，應盡快出臺反壟斷法，建立反壟斷機制。具體而言應註意以下幾方面：
1、建立反壟斷報告制度和聽證制度。公司並購的事前反壟斷報告制度，作為壹項預防公司利用並購行為達到市場壟斷目的的事前規制措施，已被各國所普遍認識，並且已成為了各國反壟斷法中的基本內容之壹。其主要應包括：報告的受理機關；報告義務人為外國投資者；不同的並購方式規定不同的審批期限。後者主要內容是：外資並購金額、並購項目數或市場占有率達到壹定標準的，報告受理機關應會同有關部門召開聽證會，在法定期限內做出裁定；競爭公司與行業協會也可請求啟動聽證程序。《關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》沒有規定外資並購涉及壟斷的聽證程序。建議規定，如果外資向境內上市公司參股或購買資產，壹次性並購金額或壹年內累計並購金額超過壹定數額；或壹年內項目累計超過壹定數目；或在中國的市場占有率達到壹定標準的；審批機關有權召集有關部門、機構和利害關系方，舉行聽證會，並在法定時間內做出裁定。如競爭公司、有關職能部門或者行業協會提出請求，也可以啟動上述聽證程序。
2、建立域外適應制度。對外國公司參與的並購行為，應根據不同性質進行規制。如果外國公司或個人在我國境內參與或實施公司並購的，我國管理機構可根據傳統的“屬地主義”原則行使自己的管轄權、並予以規制；當外國公司或個人在我國境外參與實施的公司並購行為，涉及到我們通常所說的反壟斷法的“域外適用”問題。例如，美國反托拉斯法、德國反限制競爭法的壹個重要特征是它們的域外效力，但由於各國在這壹問題上所持的基本立場以及所遵循的基本原則不盡相同。近年來，伴隨著各國經濟不斷地全球化、國際化，各國對自己以往施行的政策和法律也在作相應的調整，在反壟斷方面有加強本國立法域外效力的趨勢。例如，日本在1998年對其禁止壟斷法進行修改時，就引入了“域外適用”的原則。因此，我們主張適應國際政治經濟形勢不斷發展變化的需要，同時也是為了確保我國的正常經濟秩序免受外界的幹擾和破壞，適時加強我國反壟斷立法的域外適應。
3、規定予以豁免的適用情形及標準。從美國和德國的反壟斷法及司法實踐來看，即使某壹公司並購可能會產生或加強市場支配地位，但因存在壹些積極因素，因而對該並購並不會絕對地禁止。其主要包括以下三種情況：1、改善市場條件。因改善市場的競爭條件從而可以得到豁免的並購主要包括：（1）占市場支配地位的大公司取得其他市場上的小公司，或是取得同壹市場上壹個市場份額非常小的競爭者，或者合並瀕臨破產的公司；（2）在獨占的或者少寡頭壟斷的市場上，新進入市場的強有力競爭者作為新生力量，可以改善市場競爭狀況。2、潛在的市場進入。我國的反壟斷立法對外資並購的控制必須考慮市場上的潛在的競爭關系。壹般認為，國內壹些產品較為成熟、技術含量低、生產投入不需過大且不為國家專營或特許經營的行業，外資並購不影響潛在競爭者進入市場。3、整體經濟和社會公***利益。以維護整體利益或者社會公***利益為由，要求對某些產生和加強市場支配地位的並購進行豁免，這已成為國際通例。在我國，對中小上市公司並購在壹定程度上的豁免也是非常必要的。因為長期以來，無論是在財政上、政策上還是法律上對中小上市公司的發展均未給予足夠的重視，使得我國中小上市公司難以長足發展，規模經濟水平普遍不高，這在實際上並不利於壹個既定市場的充分有效地競爭。對中小上市公司並購予以壹定的豁免，可促進中小上市公司的發展和提高競爭力。