1現行專利法對職務發明制度的不足
1.1從立法指導思想上強調“單位優先”，不符合民法的公平平等原則，也不利於科技成果轉化和鼓勵發明人創新。
發明人與其所在單位之間存在勞動關系。發明人在勞動關系的基礎上，根據單位的任務安排，進行相關的發明創造。發明創造是在職務中形成的，發明創造體現了單位的意誌，歸類為職務發明創造。發明人在進行職務發明創造活動時必然會依賴本單位現有的物質技術條件，但不能說利用本單位的物質技術條件創造的發明就壹定是職務發明創造。同時，第六條規定片面強調外部條件在發明創造活動中的重要作用，而忽視了人才在創造活動中的核心作用。發明人在不執行本單位任務時，利用本單位的物質技術條件所作出的發明創造，首先是基於發明人自己的思想和創造性，體現的是發明人的意誌而不是單位的意誌。按照現行專利法，這項發明的專利申請權往往歸單位所有，單位直接獲得發明人工作以外的勞動成果，這顯然違背了公平原則，大大降低了發明人創造創新的積極性。
1.2在單位的物質技術條件上對“主要利用”的界定模糊，難以量化證明的難度，在司法實踐中往往導致對發明人或設計人不利的判決。
根據《專利法》第六條規定，主要利用本公司的物質技術條件所完成的發明屬於職務發明創造，其中“主要利用”壹直存在爭議，“主要利用”和“非主要利用”的界定壹直沒有定論。在司法實踐中，“主要利用”和“非主要利用”的判斷往往帶有主觀性，相關證據難以證明，不同程度地導致了“主要利用”範圍的不當擴大。在職務發明權屬糾紛中排除“在執行本單位任務中進行的發明創造活動”後，多數地方法院並未嚴格區分專利法規定的“主要利用”和“非主要利用”，僅通過雙方提交的證據確認發明人在創造過程中利用了本單位的物質技術條件，涉案發明被判定為職務發明的概率較大。
2.主要國家職務發明判斷和歸屬的比較分析
由於各國的政治、經濟、文化發展和法律制度差異很大，知識產權制度的發展和演變也不盡相同，各國對職務發明的判斷標準和對權利歸屬的規定也不盡相同。本文對幾個主要國家職務發明制度的具體立法進行了分析和研究。
2.1美顏_
美國專利法(《美國法典》第35編)第111條規定，專利申請應當由發明人以書面形式向專利商標局局長提出，除非該編另有規定。根據這壹規定，在美國，無論是職務發明還是非職務發明，只有發明人才能提出專利申請，發明專利的原始權利人也是發明人。根據本協議，雇主可享有在預先商定的領域使用任何此類發明的開發權或選擇獨家許可的優先權。同時，美國政府鼓勵雇員和雇主通過約定的形式就發明創造的權益分配進行協商，鼓勵研究人員利用雇主的設備和資源進行科學研究和發明創造。
2.2日本
日本特許法中關於職務發明的立法主要集中在第35條。關於職務發明的判斷，日本的範圍比中國窄，它強調兩個方面缺壹不可，壹是業務範圍，二是履行現在或過去職務的發明。關於職務發明的歸屬，《特許經營法》第三十五條第壹款規定，專利申請權和專利權屬於發明人，但用人單位“有實施專利權的通常權利”。這與美國職務發明原始權利的歸屬是壹致的。同時，第三十五條第三款規定，職務發明專利申請權、專利權和專用權可以由雇員協議變更為雇主，但雇主必須為此支付合理的對價。這與我國現行專利法的規定大相徑庭。我國職務發明的申請權和專利權在法律上是屬於用人單位的，不存在職務發明的所有權可以從員工轉化到用人單位的情況。
2.3英國
英國專利法第39條(1)規定了職務發明的範圍。這類似於我國專利法中“執行本單位任務完成的發明創造”的判斷標準。該條款還規定了職務發明的權利屬於用人單位，這與我國關於職務發明專利申請權和專利權屬於單位的規定是壹致的。“單位優先”原則還體現在英國對職務發明的判斷和歸屬上。英國《專利法》第40條和第41條也規定，雇員有權因職務發明獲得合理報酬。對於非職務發明，以協議方式將專利權轉讓給用人單位的，如果勞動者認為“與用人單位從該專利中獲得的利益相比，所獲得的利益還不夠”，用人單位應當給予勞動者額外報酬。
2.4德國
德國建立了關於職務發明所有權的發明申報制度。在完成壹項職務發明後，雇員有義務立即用壹份特殊的書面通知向其雇主申報該項發明。用人單位可以在收到申報報告後主張職務發明創造的權利，也可以在收到報告之日起4個月內放棄職務發明創造的權利。用人單位通過權利要求書取得職務發明的全部權利，並有義務為其申報的職務發明申請國內工業產權保護。在職務發明申報制度下，職務發明的原始權利屬於雇員。通過發明申報，用人單位可以申報發明權，或者放棄職務發明權給勞動者成為“自由發明”。
3 .《專利法修訂草案》關於修改職務發明分析的規定
第壹，該條的修改將現行專利法中的“單位優先”原則改為“約定優先”，體現了單位與發明人之間權益平衡的進步。首先，單位與發明人之間是民事法律關系。對利用本單位物質技術條件完成的發明創造，應當遵循平等、自願、平等的原則，在權利歸屬上給予單位和發明人更多的自由，充分肯定和尊重“人是科技創新中最關鍵的因素”。
二是不再區分“主要利用”和其他情形，克服第六條第壹款和第三款規定可能存在的矛盾，消除實踐中對第三款規定的“利用”是否包括“主要利用”的不同理解，規定在沒有約定的情況下，利用本單位物質技術條件的發明創造申請專利的權利屬於發明人。這既解決了前述發明人和單位很少事先約定的問題，也在壹定程度上降低了發生糾紛的可能性，充分體現了法律對個人的保護和對創新勞動者的尊重，對科技創新和社會進步起到了推動作用。
第三，有利於將非職務發明的比重逐步提高到合理水平。有學者認為，專利法修訂草案第六條明顯傾向和偏向於引導非職務發明，這與我國目前應當傾向和偏向於引導職務發明的原則相違背。建議將主要利用本單位的物質技術條件做出的發明視為職務發明，但發明人可以承包非職務發明或者* * *。國家知識產權局年報顯示，2012年至2016年期間，國內發明專利授權中的職務發明占比逐年上升，2016年達到91.4%，而非職務發明占比從2012年的12.5%上升。以上數據表明，現行專利法下的非職務發明比例仍然很低，當前國家的政策導向是鼓勵創新，鼓勵積極為人才創新提供完善的法律制度和政策環境，最大限度地發揮人的主觀能動性，激發全社會的創新熱情。
四是為促進成果轉移轉化提供法律保障。在實踐中，並不是每壹項發明都可以實施和用於申請專利的權利或公司擁有的職務發明。對於高校或科研機構來說，專利數量往往與學術評價、科研經費申請等掛鉤。，而且職務發明專利的實施率和轉移轉化率很低。針對上述問題，專利法修訂草案對研究機構、高等院校的職務發明實施單獨作出了規定。專利在合理期限內未實施的，發明人可以與單位協商自行實施。
4結論
綜上，專利法修訂草案對企業實施職務發明沒有明確規定。對於企業來說，專利的申請有時是對其核心專利的補充，以保護其核心專利家族。如果專利不能實施或轉讓，發明人不能從中獲得相應的權益，職務發明的實施權和許可權屬於單位，發明人不能自己實施也不能許可他人實施。此外，企業往往會根據企業內部的知識產權策略來調整發明專利的處置，比如不再延續專利，導致專利無效後再公之於眾，這無疑對發明人不利。有鑒於此，建議在專利法或實施細則中規定，企業的職務發明創造權可以無償轉讓給發明人，使職務發明創造得到更好的實施，發明人通過自我實施、技術改進或專利交易，真正將知識價值轉化為財富，既保護了發明人的權益，又激活了大量職務發明專利的活力和全社會的創新活力。