第六章 要件審判九步法第二步——確定權利請求基礎規範
第七章 要件審判九步法第三步——確定抗辯權基礎規範
第八章 要件審判九步法第四步——基礎規範構成要件分析
壹、為什麽要首先固定權利請求？
1．權利請求是確定當事人訴訟請求所依據的法律基礎的出發點，所以也是訴的構成要件。
只有明確了訴訟請求，法院方可據以尋找法律依據，進而展開審理活動。只有具備明確的訴訟請求，對方當事人方可明確地應訴。
2．權利請求不固定，說明訴的性質和內容未能得到明確。
訴的性質決定著法律尋找或法律適用方法的不同。訴的性質決定著訴訟活動的內容，訴的性質也決定著需要處理的法律關系或權利性質。權利請求不固定，隨後的訴訟活動沒法展開。
二、固定權利請求需明確的基本前提
1．權利保護體系（支、形、請、抗）
1）本權利
權利包括人格權、財產權（物權、債權、知識產權）、身份權等權利，是民法上的基本權利。
就這些權利本身的「歸屬」發生爭執，可以通過「確認之訴」加以解決。
2）請求權
請求權是請求他人「作為或不作為」的權利。
它是為了維護權利而產生的權利，本權利受到侵害後，通常要通過行使請求權來進行救濟。
3）形成權
形成權是設定、變更或消滅法律關系的權利。
4）抗辯權
抗辯權是請求權的反對權。關於抗辯權的內容，詳見第七講。
2．各種權利間的關系
1）權利的對抗關系和補充關系
確認之訴與給付之訴，可能形成對抗關系，亦可能形成補充關系（確認＋給付）。
就「對抗關系」而言，指的是提出壹種訴以後，另壹種訴即當然不能成立。
就「補充關系」而言，確認之訴有壹個天然的缺陷，即不具有強制執行性。因為它只解決法律關系狀態（如歸屬、效力、性質等）的認定問題。如：股權確權屬確認之訴，而股東名義變更登記之訴屬給付之訴。
形成之訴與給付之訴，亦同樣存在對抗關系和互補關系（形成＋給付）。
形成之訴與給付之訴之間可能形成「對抗關系」。例如，解除或撤銷合同之訴與繼續履行合同之訴就是壹種對抗關系。
形成之訴與給付之訴之間亦可形成「補充關系」。例如，當事人要求解除合同並要求對方返還標的物或承擔損害賠償責任，就必須在提出解除合同請求的同時提出返還之訴或損害賠償之訴。
在給付之訴內部，各種請求權之間亦可能形成對抗關系或補充關系（給付＋給付）。
如下文提到的“先位之訴與備位之訴”。
在壹定場合中，對抗關系亦可「轉化」為補充關系。
出現「對抗關系」的訴訟，可以通過「預備之訴」制度將「對抗關系」轉化為「補充關系」。即允許當事人提出「如果××訴訟請求無法得到滿足，則請求被告××」的請求，以實現對抗關系的選擇之訴的補充（先位之訴與備位之訴）。
2）權利競合
第壹，法條競合
雖然同壹事件同時符合兩個以上法律規範的構成要件，但按照法律適用規則只能適用其中壹個法律規範。例如，兩個法律條文構成壹般法與特別法的關系時，即只能根據「特別法優於壹般法」的規則適用特別法。這種情況並不是真正的競合。
第二，選擇性競合（或稱替代性競合）
同壹生活事實同時符合兩個或多個權利基礎規範時，也就是權利人可以享有兩個或多個請求權，或者享有請求權和形成權。權利人可以選擇行使其中壹個權利（對抗關系）。
第三，請求權聚合（累積的規範競合）
同壹生活事件根據不同的法律規定而產生不同的請求權。這些請求權內容不同、性質各異，可以同時有效成立，權利人可以同時或分別主張。每壹種以訴提起的請求在訴訟程序中都構成壹個單獨的訴訟標的。同時主張這些請求權的，構成“客觀的訴的合並”或“請求的合並”。
請求權競合的情況下，涉及基礎規範選擇問題。需要當事人在分析案件事實和請求權基礎的前提下權衡利弊。
3）訴訟標的理論
訴訟標的理論分為兩大陣營，壹類是當事人訴什麽，法官嚴格照辦的陣營（當事人自主理論），另壹類是當事人只需把事實告訴法官，法官可以根據案件的事實情況為當事人檢索請求權並選擇法律（依職權檢索理論）。前者存在的問題是，當事人選擇不當引起的訟累問題。而後者，其優點是可以解決訟累問題。但法官負擔急劇上升，審判效率受到嚴重影響。
目前比較流行的做法是在對前壹方案進行改良的基礎上，融入法官釋明權。我國並未明確到底應當采用什麽樣的訴訟標的理論，我們還是應當立足於前者，並對前者進行壹定的改革，全面加強法官在訴訟過程中的釋明和指導。
選擇性合並理論可以解決上述兩難問題。所謂的選擇性合並，是指在請求權競合或者存在壹定沖突的情況下，將兩個訴求予以合並，但兩個請求，法院只能擇壹而判，其中壹個請求得到滿足的時候，另壹個請求自然被否定。如果采用選擇性預備之訴的做法，他就可以請求履行合同，同時提出壹個備位之訴。如：要求被告履行合同，如果被告履行不能，則請求被告返還錢款或賠償損失等。或：如果合同被確認無效，則請求返還原物或賠償損失等。
由於不具有可執行性的判決主文和具有可執行性的判決主文都在判決裏面，執行難問題在壹定程度上也可以得到兼顧。
首先，如果請求權基礎不明確，案件審理將面臨諸多困難。
法律基礎規範不明，法律的構成要件不明，歸責原則不明、舉證責任不明、賠償範圍不明，對方當事人沒辦法進行有效的答辯。案件審理會大大降低效率、增加成本。
其次，我們需要解決的問題是，怎樣明確請求權基礎。
全面檢索所有的請求權並代替當事人作出選擇，存在以下難以解決的問題：
其壹，法官素質尚難以承受。
其二，現行效率要求尚難以承受。上海法院每件案件的平均審理天數只有56天。
其三，現行法官資源尚難以承受。民事法官每年人均辦理案件300余件。
其四，不同的請求權會產生不同的利益，只有當事人才是自己利益的最佳判斷者。
其五，法官代替當事人選擇請求權，有越俎代庖之嫌，可能對另壹方當事人不公平。
其六，即使是法官做主選擇的方案，亦未必是最優方案。需要對訴訟上的利益和風險的判斷。
再次，遇到當事人難以選擇的情況時，法官應當如何處置呢？
第壹，明確訴訟請求之含義。法官通過發問等方式，澄清訴訟請求中存在歧義的情況。
第二，明顯荒謬、不合理或錯誤的訴訟請求，可以要求當事人剔除或更正。引導其理性維權。
第三，明顯遺漏的訴訟請求可以提示當事人加以補充。如單純的確權判決或形成判決在法律上不具有可執行性。
第四，當事人在多種請求權之間捉摸不定的，可以通過行使釋明權促使其作出恰當的選擇。
目前在解決固定權利請求的問題上，應采用當事人主義為主，同時融入職權主義的法官釋明和指導來解決問題。既保護當事人的請求權，又不至於使得審理負擔和審理的負面影響過大。
所有訴訟請求，都有其權利請求的基礎。包括消極確認之訴，只不過這種基礎規範是以壹種逆向的方式表現出來，即不是由提起消極確認之訴壹方，而是由主張雙方存在某種法律關系的壹方提出。即，基礎規範存在於被訴壹方。
如果我們沒有找到該條規定，就沒有找到效力判斷的法律依據。特別註意，原則性法律條文，只有在沒有具體法律規定作為判決依據的情況下，才可以作為司法價值判斷的依據。如誠實信用原則。
其壹，明確判決的法律依據，為司法裁判奠定正當性基礎。法律規範是邏輯三段論的大前提。
其二，基礎規範是當事人上訴的基本依據，是判斷裁判是否存在漏洞的依據。
其三，基礎規範是二審法院審理原審法院判決正當性的依據。
其四，基礎規範是法院對社會進行行為示範和法治教育的基本途徑。
其五，基礎規範是法官審理案件的基本依據，為案件審理的法律分析過程界定基本框架。
首先，確定基本權利類型，是物權、債權、知識產權，或是人身權或身份權。
其次，確定當事人的訴訟類型。是確認之訴、形成之訴，還是給付之訴。
確認之訴，是指確認實體權利或法律關系存在或者不存在的訴。
形成之訴，是指設定、變更或撤銷法律關系的訴訟。
給付之訴，是指請求被告履行壹定給付的訴。
再次，根據當事人的訴訟類型來確定可能的權利類型。
復次，根據當事人提出的權利類型的指引，尋找到可能支持的法律條文。
最後，結合當事人起訴所依據的基本事實，確定具體的請求權。
當事人在起訴時未明確提出依據的法律條文，則需要根據原告所主張的基本事實來判斷。若當事人關於案件事實的描述也可能含混不清，無法判斷提出的是什麽請求權。則需要法官合理運用釋明權。
我國司法實踐中允許請求權的有限競合（《合同法》第122條）。請求權競合下的基礎規範檢索，是以請求權競合情況下的請求權選擇為基礎的。
選擇壹，受損害方選擇違約賠償請求權：
違約責任的壹般規定在《合同法》第107條，該條包括繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等幾種類型，原告應當在這幾種情況中作出選擇。
假設原告起訴要求被告返還借款5000元，被告對於原告的起訴會有以下幾種反應：
壹般認為，抗辯的種類劃分中，實體法上的抗辯是權利抗辯，而抗辯權僅指權利抗辯。抗辯權是與請求權相對立的反對權，壹般是對債權人拒絕給付、拒絕履行債務或拒絕滿足債權人的權利。同請求權壹樣，抗辯權最終指向的必然是法律條文。
無請求權則無抗辯權。
抗辯與否認的目的，都是為了對抗對方的訴訟請求，但二者有著明顯的區別。
第壹，抗辯的基礎事實與請求的基礎事實可以並存，而否定則不具有這個特征。
第二，抗辯會產生新的法律效果，與原告請求的法律效果不可並存，而否認本身並不會產生法律效果，只是延緩或消滅對方所希望的法律效果。
第三，抗辯通常具有積極性，而否認具有消極性。否認壹般是針對對方請求權基礎構成要件所依據的事實要件作出的，包括對事實要件的部分否認和全部否認。抗辯則具有積極性的特點，抗辯必須指向對立性的法律規範。
依照作用時間和範圍，將抗辯（權）分為：
永久性抗辯（權）、暫時性抗辯（權）以及限制性抗辯（權）。
1．永久性抗辯（權）
永久性抗辯（權）能夠永久地阻止請求權發生效力。包括：
①時效抗辯（權）：訴訟時效與除斥期間，註意兩者的區別；
②債權無效抗辯（權）：合同無效情形，以及免責條款無效的情形；
③權利消滅抗辯（權）：合同已獲履行、代物清償、提存、抵銷、免除、解除等。
2．暫時性抗辯權
暫時性抗辯權能暫時地阻止法院執行請求權。經常發生在債權請求權的行使領域，包括：
①先履行抗辯權；
②先訴抗辯權；
③不安抗辯權。法律效果僅僅是“可以中止履行”。最終，若提供了適當擔保，則需恢復履行。否則，不安抗辯權人可以解除合同，達到“終止履行”的法律效果。
3．限制性抗辯權
限制性抗辯權並不能阻止法院執行請求權，僅能夠支持權利人有限地行使其請求權。
限制性抗辯權與永久性抗辯權、暫時性抗辯權的最本質區別是，前者有限地支持請求權人的請求權，而後二者則是永久或暫時地排除請求權人的請求權。
實踐中的留置抗辯權、雙務合同不履行抗辯權等均屬此類。
1．審查被告的答辯主張或理由是否「明確」
明確被告的答辯主張和理由，能夠促使被告的答辯與原告的訴訟主張形成交鋒，有利於法院歸納整理爭議焦點，明確案件審理的方向。答辯的種類分為兩種，壹為含抗辯的答辯，壹為不含抗辯的答辯（如僅僅針對原告請求權所依據的事實要件作出的否認）。
2．識別被告在答辯中是否提出抗辯（權）或是否有「抗辯之意」
並非所有的被告都會答辯，並非所有答辯中都包括抗辯或抗辯權。如果被告的答辯包含抗辯（包括在否認的答辯中），則需進行抗辯以及抗辯（權）的審查與基礎規範檢索。
3．抗辯（權）「特定化」
被告在提出抗辯（權）時，可以從多個角度進行抗辯。這是因為抗辯（權）具有多重性。壹要特別註意「識別」被告提出的抗辯（權）到底是什麽，這些抗辯（權）的「性質和內容」是什麽，其目的是使抗辯（權）特定化；二要特別註意識別被告提出了「哪些」抗辯（權），具體有幾個。
4． 檢索抗辯（權）所指向的具體「法律規範」
被告提出實體法上抗辯（權）的，法院應當確定該抗辯（權）所指向的法律規範。在審查被告提出的抗辯（權）時，應以抗辯（權）的「分類」為基礎，分別找到抗辯所從屬的抗辯（權）「類別」，再依據此抗辯（權）種類找到抗辯（權）所指向的「法律條文」，審查此種法律條文是否與對方的請求權基礎規範相對立，以確定被告的抗辯是否成立。（分類→類別→法條）
5． 註意抗辯（權）基礎規範的基本形態
第壹種形態：獨立形態。即表現為「獨立」的法律條文。基礎規範以完整的假定條件、行為模式和法律後果的完整形態表現出來。此種抗辯（權）基礎規範在債權請求權、物權請求權的抗辯領域以及時效抗辯等領域大量存在，不勝枚舉。
第二種形態：分散形態。即抗辯（權）基礎規範以「多個」規範性條文存在，且不局限於同壹部法律文件中。如：在商品房買賣領域的特殊基礎規範。
第三種形態：混合形態。即抗辯（權）基礎規範與請求權基礎規範混合在同壹個法律條文中。此時，抗辯（權）基礎規範與請求權基礎規範以直接的對抗性同時出現在同壹法律條文中，並多以“但書”、“除……之外”等條款形式體現。此種抗辯（權）基礎規範多存在於民商事債權領域、物權領域以及繼承領域。
1．法律規範構成要件能夠幫助確立當事人的「主張責任」
當事人未完成主張責任，會導致敗訴的後果。當事人及時提出主張，有利於對方當事人及時作出回應，從而促進爭點盡早形成，壹則有利於提高訴訟效率，二則有利於爭點清晰。
1）和證明責任壹樣，主張責任也可分為「主觀的」主張責任和「客觀的」主張責任。
前者是指當事人在訴訟發生的「初始階段」為法院確定審理對象以及形成明確的爭點有「提出具體事實主張」的必要性，或者因未能提出或者未能適當提出事實主張造成不利益的風險負擔。後者是指在「訴訟終結」時，法院發現因某種事實主張的欠缺或遺漏而將此所產生的不利益「判歸」其中壹方當事人承受的風險負擔。
2）主張責任與證明責任，兩者存在形式上的對應性與本質上的關聯性。
按照時間發展的順序以及先後的邏輯關系，主張責任均在證明責任發生之前提出。只有當壹方當事人提出有利於自己的事實主張，並且為對方「爭執」時才產生「證明責任」的問題。
3）當事人的主張具有如下作用：
首先，當事人的主張是訴訟成立之要件。《民訴訟法》第108條的規定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。其中，「事實、理由」，實際上就是當事人的訴訟主張。
其次，當事人的主張是法院審理和裁判的基礎。根據辯論主義的基本原則要求，法官裁判應當以當事人主張的要件事實為基礎。那些構成訴訟所必需的全部事實，必須被主張。對當事人之間無爭議的事實，法官在判決中壹般應當予以認定，除非有損國家、集體或第三方利益。
最後，當事人的主張直接決定其提供證據的範圍。
2．分析出法律規範構成要件有利於解決「證明責任」的分配問題
在民事訴訟法上，主張可以分為積極主張和消極主張。
1）舉證責任包括兩層含義：
壹為「結果意義」上的舉證責任，即案件事實真偽不明時的風險分配；
二為「行為意義」上的舉證責任，亦即證據提出責任或提交證據責任。
2）“誰主張，誰舉證”隱含的兩個誤區：
第壹個誤區是沒有對主張作肯定和否定之分。行為意義上的舉證責任亦只能由證據的占有情況或根據證據存在的實際狀況來分配的，不能根據主張主體來進行分配。
第二個誤區則是不區分結果意義上的舉證責任和行為意義上的舉證責任，於是便會出現混淆事實真偽不明的風險與證據提交責任之間界限的情況。
3）舉證責任分配的兩類理論
待證事實說
所謂待證事實，就是等待要證明的事實。羅馬法法諺就是待證事實說的經典理論。這條法諺的意思是，主張肯定事實（積極事實）的當事人承擔舉證責任，主張否定性事實（消極事實）的當事人不承擔舉證責任。
待證事實說的「優勢」是：根據證明的難易程度，著重解決舉證上的實質公平問題。
待證事實說的兩個「缺陷」：第壹，抽象概念、主觀性事實不能簡單地劃分為肯定事實與否定事實。第二，有些概念可以同時以肯定和否定的方式來表達，肯定和否定的表達會發生混淆。
法律規範要件分類說
法律規範說要件分類說將當事人主張的權利事實分為權利成立、變更、限制或消滅四類，其實質都屬於有利於自己的積極主張事實，而對簡單的否認不要求承擔證明責任。
法律規範要件分類說過於註重形式，並可能導致在壹些個案中出現不公正現象。我國的《證據規定》對法律規範要件分類說的觀點進行了壹定程度的改造。將利益衡量說作為證明責任分配原則的補充，對法律規範要件分類說進行修正。作為利益衡量的參考要素主要有：公平、證據距離、經驗規則、誠信原則等。
3．分析法律規範構成要件有利於解決「舉證時限制度」的客體問題
在客體上，舉證時限制度只能適用於「既有的事實主張」。即在起訴和答辯的時候，只能是針對「要件事實」的主張，沒有必要也不可能將舉證要求延伸到所有的事實。而且，從理論上講，被告沒有提出異議的證據，嚴格來說原告不需要提供證據。因此，在確定舉證時限客體時，確定要件事實起到非常關鍵的作用，必須析解出來。
4．分析法律規範構成要件有利於解決「既判力客觀範圍」的判斷問題
民事判決的既判力，是指確定判決之判斷被賦予的壹種拘束力，具有既判力的判斷成為規制雙方當事人今後法律關系的規範，不允許對該判斷再起爭執。而對既判力所涵蓋範圍進行的限定，就是既判力的範圍。
既判力的主要作用：
壹是前訴確定判決能夠在多大「範圍」遮斷後訴的請求和主張，此即既判力的「客觀範圍」，又稱物的界限或「物」的範圍二是何種範圍內的「主體」要受到判決既判力的拘束，此即既判力的「主觀範圍」，又稱主體範圍或「人」的範圍。
既判力的主觀範圍：
指前後兩個案件當事人「主體相同」的情況下，才發生既判力。主體不同的情況下，原則上不發生既判力問題。即，原被告間的訴訟對第三人不發生約束力！這樣做的目的是保護當事人的權利，防止當事人惡意串通訴訟，利用自認規則確立對第三人不利的事實。
既判力的客觀範圍：
指的是前案判決中對後案判決「具有拘束力的事項」。從既判力的客觀範圍看，壹個判決中的事實，可以分為三個層面，壹是判決主文包含的事實；二是要件事實；三是延伸性事實或輔助性事實。
各國立法目前普遍承認有既判力的只有「判決主文」中所包含的事實。原則上不賦予「要件事實」和「延伸性事實」以預決既判力。
5．分析法律規範構成要件有利於法官進行「爭點整理」
爭點整理應當以要件事實為單位。如果系要件事實的構成要件（次級要件）有爭議，亦可將次級要件作為爭點整理的基本單位。詳見爭點整理壹講。
1．主張的形式：積極主張和消極主張
主張可以以肯定的形式提出，即積極主張；也可以以否認的形式出現，即消極主張。所謂消極確認之訴，即當事人請求確認自己與對方當事人之間「不存在」法律關系或者不存在某種具體的法律關系。
2．主張***通原則在實踐中的運用
***通原則，即只要有壹方當事人提出了相關要件事實主張，法院就可以把這壹主張視為本案中的相關事實主張。也就是說，壹方當事人承擔主張責任的主張，即使未提出相關要件事實主張，但只要對方當事人提出了，也可以視為壹方當事人提出來了。
1．法律規範的邏輯結構
法條以其可否作為「請求權的獨立依據」為標準，劃分為完全性法條和不完全性法條兩種。
完全性法條是指「能夠」作為請求權的獨立依據的法條。
該種法條的特征是兼具「構成要件」和「法律效果」兩個要素。其中，構成要件也即假設。法條中的構成要件（假設））有兩種基本結構的形式，其中Mn代表構成要件，R代表法律效果：
累加型結構：M1+M2+M3……=R
選擇型結構：M1，M2或M3……=R
不完全性法條是指「不能夠」直接作為請求權依據的法條。
換言之，不具備法律效果規定的法條，它只是被用來「說明、限制或引用」另外壹個法條或章節的規定。這種法條如果不與其他法條相互聯系，就「不能單獨發揮」規範性的功能。不完全性法條之所以存在，主要是基於立法技術上的考慮。
2．基礎法律規範構成要件分析方法的案例解析
特別註意，此處構成要件僅指「權利發生」規範的構成要件。「權利發生」規範構成要件與「對立規範」構成要件應作嚴格區分，不能把對立規範（或抗辯基礎規範）當成權利發生規範的要件。對立規範應為抗辯權基礎規範的構成要件。把二者放在壹起思考是合理的，但作法律適用的思考時仍應將其「分開處理」，因為這是要件分析式審判思維方式的基本要求。
如《合同法》第110條中的「但書」部分：“但有下列情形之壹的除外：（壹）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。”這三項分別為「不能履行抗辯」、「不適於履行抗辯」及「合理期限抗辯」，這些抗辯應由債務人壹方主動提出。如將其納入權利發生要求，則主張責任、舉證責任等均將轉入權利發生範疇，其結果勢將不公。
3．隱含要件的補充問題
完全性法條的“完整性”是相對的。通常情況下，法律條文中都會遇到壹些隱含的前提性條件。如《合同法》第107條：“當事人壹方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”隱含的要件即“合同已經成立並生效”。
隱含性要件同樣可能成為案件的爭點。在進行要件分析時，應當把隱含性要件補充出來。
4．基礎規範構成要件的多層次分析
完全性法條雖然屬於完整性法律條文，但是該種法條實際上建立在壹系列法律概念的基礎上。當事人的訟爭重點可能並非在該法條本身，而可能存在於構成要件所包含的法律概念層面。為了厘清這些法律概念的含義，法律體系會有其他法律條文來進行補充。
此時，非完全性條文的價值即得到突顯。這樣也形成了法律要件分析的多層次性。下面我們以違約請求權為例分析壹下法律要件分析的多層次性。
第壹層次的法律要件分析：違約請求權的法律基礎規範（《合同法》第107條）
要件：當事人壹方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的。
隱含要件：合同已經成立並生效。
法律效果：（違約方）應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。
第二層次的法律要件分析：被告提出合同尚未成立。
要件壹：主體適格。
要件二：意思表示達成壹致。
第三層次的法律要件分析：被告提出承諾尚未生效。
要件壹：承諾不得作出實質性修改規則。
要件二：承諾必須在承諾期內作出規則。
……
法官應當根據雙方爭議的具體情況（尤其是爭點變化情況）決定哪些法律規範應當被納入補充法律規範，從而將相應的要件作為補充性要件。
記錄：自22年5月1日起，未完待續
Day4：第5章，P54-70，17P/1.5H
Day5：第6章，P71-81，11P/1.0H
Day6：第7章，P82-91，10P/1.0H
Day7：第8章，P92-108，17P/2.0H