反不正當競爭法屬於知識產權法
修訂《反不正當競爭法》,首先應當明確這部法律的性質。目前,我國的理論界和實務界,對《反不正當競爭法》是否屬於知識產權法,尚未有明確的認識。然而,無論是依據相關的國際公約,還是依據大多數國家的立法,反不正當競爭法都屬於知識產權法,屬於知識產權法律體系的壹個組成部分。 根據1967年《建立世界知識產權組織公約》第2條,知識產權應當包括與以下內容相關的權利,例如作品、發明、工業品外觀設計、商業標識,以及“對於制止不正當競爭的保護”(protectionagainstunfaircompetition)。按照這個定義,“對於制止不正當競爭保護”,不僅屬於知識產權的範疇,而且與作品、發明、工業品外觀設計和商業標識並列,屬於同等受到保護的客體。 早在《保護工業產權巴黎公約》中就有規定,“工業產權”的客體包括發明專利、實用新型、外觀設計、商品商標、服務商標、商號、貨源標記或者原產地標記,以及制止不正當競爭。進入20世紀90年代以後,世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱《協議》)將《巴黎公約》中有關工業產權的規定,包括其中有關制止不正當競爭的規定,納入了自身的範圍。在此基礎之上,《協議》第39條又在制止不正當競爭的框架下,規定了對於商業秘密的保護。 在英美法系國家中,英國早在17世紀初就通過判例確定了制止商標仿冒的規則,並在此基礎之上發展出了“仿冒法”。隨著商業模式的變遷,英國的“仿冒法”不僅包括了制止商業標識的仿冒,而且包括了制止商業詆毀和虛假宣傳,從而成為了英國的反不正當競爭法。在美國,聯邦的反不正當競爭法是《蘭哈姆法》第43條第1款和第3款,前者規定了制止仿冒、虛假宣傳和商業詆毀,後者規定了制止商業標識的淡化。1995年,美國法學會總結聯邦和各州的反不正當競爭法,頒布了《反不正當競爭法重述》,系統規定了制止仿冒、虛假宣傳、商業詆毀、淡化,以及對於商業秘密和形象權的保護。 在大陸法系國家,法國於1804年制定了《民法典》,並依據其中關於侵權責任法的第1382條,提供了對制止仿冒的保護。到了1857年,法國還依據第1382條制定了世界上的第壹部註冊商標法。至於德國,《反不正當競爭法》加入了壹些有關消費者保護的內容,但是有關制止仿冒、虛假宣傳、商業詆毀和竊取商業秘密的規定,依然是《反不正當競爭法》的主體。盡管日本的《不正當競爭防止法》中還有壹些其他的內容,但有關知識產權的規定,構成了這部法律的主體。 我國於1993年制定的《反不正當競爭法》,不僅達到了《巴黎公約》關於制止不正當競爭的要求,而且達到了《協議》的要求。壹般認為,1993年的《反不正當競爭法》的制定,再加上此前制定的《商標法》、《專利法》和《著作權法》,構成了我國現代的知識產權法律體系。 但是,大體說來,我國1993年制定的《反不正當競爭法》是壹部混合法,除了有關智力活動成果的條文,還有關於反壟斷、消費者權益和反商業賄賂的條文。在此基礎之上,《反不正當競爭法》修訂的“送審稿”和國務院的“修訂草案”,又增加了壹個有關技術措施的條文。然而,這些內容都與智力活動成果的保護無關,應當予以刪除。反不正當競爭法不是反壟斷法
反不正當競爭法和反壟斷法都是規範市場競爭的法律。不過,二者在法律性質上則是截然不同的。 具體說來,反不正當競爭法是從制止商業標識的仿冒開始,逐漸納入了制止商業詆毀和虛假宣傳,以及對於商業秘密的保護。而在發生了仿冒、商業詆毀、虛假宣傳或者竊取商業秘密的情況下,應當是由相關的市場主體自己提起制止不正當競爭的訴求。從這個意義上說,制止不正當競爭的權利是壹種私權,反不正當競爭法屬於私法的範疇。而反壟斷法則是應對市場壟斷行為而產生的法律,其目的是拆散橫向和縱向的壟斷組織,保障市場有足夠的競爭空間。通常,在出現了橫向或者縱向的壟斷組織或者聯盟的時候,應當由公權力機構出面,拆散相應的壟斷組織或者聯盟,或者制止相關的壟斷行為。從這個意義上說,制止市場壟斷的權力是壹種公權力,反壟斷法也屬於公法的範疇。 然而在我國,由於立法上的原因和學說上的原因,很多人卻在相當長的時間裏,將反不正當競爭法與反壟斷法混同了起來。 遺憾的是,《反不正當競爭法》修訂草案第11條仍然保留了現行《反不正當競爭法》中關於“搭售商品”的行為。此點,現行的《反壟斷法》第17條第5項已經做了規定,應當刪除修訂草案中有關“搭售商品”的條文。反不正當競爭法不是消費者權益保護法
反不正當競爭法是有關智力活動成果保護的法律,與消費者權益的保護沒有直接關系。制止仿冒、虛假宣傳和商業詆毀等行為,雖然也在客觀上維護了消費者的利益,但是消費者不具有依據反不正當競爭法提起訴訟的資格。世界上絕大多數國家的反不正當競爭法都規定,只有受到不正當競爭行為損害的競爭者才具有提起訴訟的資格。 我國反不正當競爭法的理論和實踐,在很大的程度上受到了德國的影響。例如,現行《反不正當競爭法》第13條規定,在某些情況下,競爭者不得從事有獎銷售的行為。我國已經有單行的《消費者權益保護法》,應當在《反不正當競爭法》的修訂中刪除有關有獎銷售的規定。反不正當競爭法不是反商業賄賂法
1993年制定《反不正當競爭法》,在當時特定的歷史條件下,規定了有關商業賄賂的內容。按照第8條的規定,經營者不得采用財務或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。 大體說來,我國於1993年制定《反不正當競爭法》的時候,有關商業賄賂的犯罪規定尚不夠完善。然而到了1997年,《刑法》中規定了壹系列有關商業賄賂的犯罪。隨後,有關商業賄賂犯罪的規定及其懲處,也日益完善。在《刑法》對於商業賄賂罪做出如此詳盡規定的前提下,修訂《反不正當競爭法》完全沒有必要再將本來屬於犯罪的“商業賄賂”,規定為市場主體的不正當競爭行為。反不正當競爭法不是技術措施保護法
盡管知識產權法,尤其是其中的專利法與創新和科學技術的發展密切相關,然而技術措施本身並非知識產權法律保護的“利益”。只是,隨著計算機技術和網絡傳播技術的發展,技術措施對於作品在網絡環境中的傳播,具有了非常重要的意義。於是,1996年世界知識產權組織締結《版權條約》和《表演與錄音制品條約》,將技術措施的保護納入了著作權法或者版權法領域。然而在兩個條約中,對於技術措施的保護是成員國的義務,相當於侵權責任法意義上的保護。對於技術措施的保護,不是著作權人或者版權所有人所享有的“權利”。 近年來,隨著互聯網絡商業模式的發展變化,互聯網絡企業的競爭日趨白熱化,出現了壹些運用技術手段獲取商業利益的現象。很多互聯網絡企業和專家學者又積極推動國務院的壹些部門,試圖將技術措施的保護納入制止不正當競爭的範圍。 這裏至少存在著兩個問題。第壹,反不正當競爭法是對智力活動成果的保護,而非技術措施的保護。如果說知識產權,包括制止不正當競爭的權利,產生於智力活動成果,由市場主體所設定的技術措施,顯然不會產生知識產權。第二,這個規定違反了知識產權立法中的“技術中立”原則。在《反不正當競爭法》中增設有關技術措施的條文,是沒有必要的。應當慎重適用誠實信用的“壹般條款”
誠實信用是民事主體從事民事活動時應當遵守的基本原則。按照《巴黎公約》和很多國家的作法,我國《反不正當競爭法》也在第2條第1款規定了“誠實信用”的壹般原則:“經營者在市場交易中,應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德。” 在“壹般條款”與“具體事例”關系上,現行的《反不正當競爭法》沒有提供在具體事例之外適用“壹般條款”的空間。第2條第2款規定:“本法所稱的不正當競爭,是指經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為。”而“本法”規定的行為,也即“本法”第二章規定的11種行為。 盡管按照現行《反不正當競爭法》,不存在單獨適用“壹般條款”的可能性。然而在近些年裏,我國社會卻彌漫著廣泛適用“誠實信用”原則,擴大解釋“不正當競爭行為”的氣氛。 然而,當很多專家學者、行政官員、企業、律師和法官們推崇“壹般條款”的時候,熱衷於依據“誠實信用”原則將某些競爭行為打上“不正當競爭”的印記時,我們或許應當註意另外壹個現象,即某些國家的反不正當競爭法只有對具體事例的規定,而沒有“壹般條款”的規定。例如,美國聯邦反不正當競爭法《蘭哈姆法》,日本《不正當競爭防止法》。2003年,德國修訂《反不正當競爭法》,在壹般條款與具體事例的關系上做出了兩個改變。壹是將原來的“違背善良風俗的行為”改為“不正當商業行為”,從而弱化了商業倫理的色彩。二是通過列舉11種不正當商業行為,將壹般條款的規定具體化。只有在窮盡了11個具體事例之後,並且認為確實有必要加以規範的時候,才可以適用壹般條款。按照立法的宗旨,適用壹般條款應當是例外。 事實上,謹慎適用“壹般條款”,有助於提升市場主體對於自己行為是否違法的預期,進而有助於市場競爭秩序的建立。我們或許應當問壹下,在已經有了國際上公認的不正當競爭行為以後,在已經有了商標法的規範和反壟斷法、消費者權益保護法的幹預之外,我們還想對現有的市場競爭秩序進行怎樣的幹預,或者進行多大程度的幹預。以國際公約為依據修訂《反不正當競爭法》
我國反不正當競爭法的理論和實踐,深受德國的影響。然而,在修訂《反不正當競爭法》的時候,我們應當以更為寬廣的國際視野,了解和思考世界各國反不正當競爭法的理論和實踐。 在過去的三十多年裏,我國在制定和修訂知識產權法律的時候,壹直以達到國際公約的基本原則和最低要求為宗旨。按照這樣壹個作法,我們在修訂《反不正當競爭法》的時候,應當主要參考《巴黎公約》和《協議》,在規定“誠實信用”壹般條款的前提之下,規定對於仿冒、虛假宣傳、商業詆毀和竊取他人商業秘密的制止。在知識產權的保護方面,我們既沒有必要自我拔高標準,更沒有必要倉促設定新的規則。